【憑什麼給我丙等？】（349）

 

案例：

阿虎是一位公務人員，但他一直以自己生病為藉口，不願意配合工作單位指派的業務，而且對於主管、同事苦口婆心的輔導、勸導都置若罔聞。因此單位主管在年終考績評核時，考量阿虎1年來的表現不佳及當年度曾遭記過及申誡，決定給予阿虎65分，考列為丙等。阿虎相當不服，認為自己有病在身，單位主管評定考績時怎麼可以這麼具有針對性而且流於個人主觀意識，這種評定方式合理嗎？

 

答：

在回答阿虎的案例前，先來說明公務人員考績評定在法律上的性質，依據公務人員考績法第2條、第3條、第5條、第6條第1項、第13條及其施行細則第16條等規定，可以知道年終考績是每年年終考核公務人員當年的成績，自然要力求客觀且準確，因此評分時要以受評定人平時的成績以及獎懲為依據，而公務人員的平時成績，也就是他的學識、能力、操守及工作態度，必須要藉由單位主管親身經歷，並且長期觀察，才能綜合評價，無法由其他人代替，所以這在法律上稱為「專業判斷餘地」。法院審查的時候，除非這個判斷是基於錯誤的事實、資訊，或違反一般公認的判斷標準，又或是主管濫用權力，否則法院都會給予適度的尊重，採取較寬鬆的標準來審查。

 

案例中的阿虎，除了不願意配合主管指派的業務外，也不聽從指揮和輔導，甚至在年度中遭記過和申誡。他的單位主管依照上述的規定及說明，綜合考量阿虎在工作、操性、學識及才能上的績效及表現後，依據他不聽指揮破壞紀律的具體事證，並考量他欠缺負責勤勉精神及檢討改進能力，不能勝任工作等情，再依他平時的獎懲，增減分數結果，最後評定阿虎的年終考績65分，列為丙等，這是合理的！（最高行政法院判決參照，110年1月編寫）

 

相關法規：

【個人賣屋要課營業稅?】(388)

 

案例：

宋小姐在民國（下同）100年到103年間連續賣了8戶房屋，國稅局認為這是營業性質要對宋小姐課徵營業稅。宋小姐主張自己並不是營業人，也沒有稅籍登記，而且8戶房屋之前都是自住或者是親友住，不是營業使用不該課徵營業稅。請問宋小姐的主張有沒有道理呢？

 

答：

宋小姐的主張沒有理由喔。營業稅是以營業人為納稅義務人，只要是在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物的行為就要課徵營業稅。而營業稅法就營業人的認定，並不以形式上的稅籍登記或組織為限，只要是從事勞務或貨物銷售行為的權利主體，不論是否已辦理營業（稅籍）登記或究竟是屬於法人、獨資商號或自然人個人，也不問其是公營、私營或公私合營，依照營業稅的立法目的，都是營業稅第2條第1款所定營業稅的納稅義務人。

 

而營業人所從事的是否是營業行為呢?依照最高行政法院109年度判字第415號判決的見解，營業稅法規定銷售貨物行為要課徵營業稅，而銷售行為，是指具備營利目的的持續性出賣行為，而持續性的特徵，則表現在一段期間內反覆多次為出賣行為，也就是重在對於外在交易行為的觀察，以勞務或貨物銷售行為是否具有經常性、持續性的特徵，作為判斷營業行為的依據。

 

所以宋小姐在100年到103年間連續賣了8戶房屋，以交易的數量及頻率來看，顯然已經超出一般房屋為固定資產的使用特性，不能認為是一時性或偶發性的交易行為，所以宋小姐所為是基於營利為目的的營業人，經常性且持續從事一定經濟活動的營業行為，國稅局當然要對宋小姐課徵營業稅囉。（最高行政法院109年度判字第415號判決參照，110年5月編寫）

 

相關法規：

【精神疾病嚴重病人，不服衛生福利部許可強制住院，應向那個法院提起救濟？】(367)

 

案例：

小李經甲醫院緊急安置及進行強制鑑定，鑑定結果為精神疾病嚴重病人，甲醫院即依精神衛生法第41條規定向衛生福利部(下稱衛福部)申請強制住院，經衛福部精神疾病強制鑑定、強制社區治療北部地區審查會（下稱審查會）決議，許可甲醫院申請小李強制住院。小李不服，經訴願後向臺北高等行政法院起訴主張衛福部許可強制住院審查決定通知書違法，請求撤銷，小李是不是告錯法院了呢？

             

答：

小李應向少年及家事法院提起救濟(未設少年及家事法院地區，由地方法院家事法庭處理之)，因為嚴重病人如有全日住院治療之必要而拒絕時，依精神衛生法第41條第2項、第42條第1項規定得緊急安置（期間最長為5日），於緊急安置之日起2日內完成強制鑑定，並於緊急安置之5日期間內取得強制住院許可。於取得強制住院許可起，緊急安置即轉為強制住院，該嚴重病人復得依精神衛生法第42條第3項規定向法院聲請裁定停止強制住院，而此之法院，依家事事件法第3條第4項第12款規定，係屬少年及家事法院（下稱少家法院）之審判權限。

 

再者，少家法院於審理停止強制住院聲請，除針對強制住院之執行措施為審查外，仍須就強制住院許可之必要性、合法性等實體事項進行審查。因此，嚴重病人聲請停止強制住院時，基於憲法第8條對於人身自由保障之意旨，為求及時有效救濟，審理該聲請案之少家法院自應一併審查該決定之適法與否，方屬符合法規之意旨，此觀之精神衛生法第15條立法理由「審查會之審查結果，性質與行政處分相近，惟強制住院之目的與強制處分或保安處分相類似，且具有人身自由絕對拘束之效果。再者，此類審查案件如循行政救濟程序（訴願、行政訴訟）處理，不但性質不宜，在實務運作上亦緩不濟急，故對於審查會之強制住院審查決定乃不採行政救濟，另於第46條（行政院提案，現行法42條）規定特別之救濟方式，即嚴重病人或緊急聯絡人對於審查結果有不同意見，得即向法院聲請停止之。」等語即明。精神衛生法既已特別規定救濟程序，嚴重病人未於強制住院期間聲請停止，而主張住院許可違法，為避免不當割裂審判權，並造成嚴重病人行使救濟權利之障礙，自應仍由少家法院或地方法院家事法庭審理。

 

因此，本件小李不服衛福部審查會決議許可甲醫院申請小李強制住院，雖涉及公法上之爭議，但參照上開相關規定之立法意旨及說明，本件爭執應循家事事件程序，由少家法院或地方法院家事法庭審理以為解決。附帶一提，依家事事件法第185條第1項第2款規定，此類家事事件的管轄法院專屬於嚴重病人住所地、居所地或所在地的法院(110年3月編寫)

 

相關法規：

【行為人又不是我，為什麼要處罰我？】（375）

 

案例：

小明名下擁有一棟店面，該店面位於大安區第3種住宅區。某日，該店面遭民眾檢舉違法經營餐廳，經臺北市都市發展局（下稱都發局）訪視後發函表示，該店面是鄰接6公尺寬計畫道路，依規定不得開設「餐飲業」，分別通知小明及其承租人小夫，並先行發函對小夫開罰6萬元，限期3個月令小夫停止違規使用，該函副本並通知小明，小夫繼續經營餐廳，經過3個月後，小明竟收到都發局的10萬元裁罰，小明對此感到不服氣，認為違法經營餐廳的人是小夫，為何卻處罰我？請問，小明的主張有沒有道理？

 

答：

小明的主張是沒有道理的。首先，依照都市計畫法第79條第1項規定，關於違反都市計畫範圍空間管制規範，土地或建物的所有權人、使用人或管理人對建物維護均有支配管領的可能。而且同條第1項後段也規定，有關採行恢復原狀的強制執行措施所生的費用，是由對「物的狀態」支配管領力的人負擔，也就是所生費用應由所有權人、使用人或管理人來負擔，並不是單獨由違法使用的行為人全權來負責。

 

行政罰是處罰行為人為原則，處罰行為人以外的人為例外。所以，主管機關如對行為人處罰，已足達成行政目的時，自不得對土地或建築物所有權人處罰；但是，倘若對行為人為處罰，仍不能達成都市計畫法劃定使用區為土地使用管制之目的時，為管制目的之達成，自許主管機關對土地或建築物所有權人處罰。

 

本案例中，小明雖非違規的行為人，但是店面的所有權人，對於該建物仍有「使用狀態維護支配管領的可能」，屬於違反都市計畫法的責任主體。依照都市計畫法第34條及其他相關規定（後放），該建物使用項目不允許「餐飲業」，都發局既然已通知小明不得作為餐廳使用，小明仍繼續提供店面予小夫從事餐飲業，顯然只處罰小夫不足以達成都市計畫法使用分區管制的目的，所以本案例中，除了處罰小夫外，仍要處罰小明，他的主張並無理由。（最高行政法院109年度判字第674號判決參照，110年4月編寫）

 

相關法規：

【我有河川浮覆地，可以直接向地政事務所申請回復所有權登記嗎？】(386)

案例：

小陳的阿祖說他們家原本有一塊土地在南投縣竹山鎮，日治時期因為成為河川地，被當時日本政府塗銷所有權登記，後來台灣光復後，該筆土地在92年1月登記為中華民國所有，管理機關為財政部國有財產署。多年後因為地形變更，河川改道的緣故，該筆土地又浮現成為河川浮覆地。小陳想要回這塊土地，可以依土地法第12條第2項規定，直接向地政事務所申請回復所有權登記嗎？

 

答：

要看財政部國有財產署是否同意小陳回復所有權而定。

 

對於因天然變遷成為河川而成為國有的原私有土地，如經原所有權人證明為其原有而依土地法第12條第2項規定主張回復所有權時，原所有人之所有權當然回復，無待申請地政機關的核准(自動回復說)？抑或僅取得回復所有權的請求權，於行使該請求權並獲准回復登記後，始得回復其所有權（核准回復說)？最高行政法院108年度上字第688號判決啟動大法庭機制統一見解，採取自動回復說，也就是土地所有權在土地登記簿上的記載，僅是公示的方法。

 

但是要注意的是，申請登記如果涉及所有權爭執時，此為私權糾紛，依土地法第37條第2項所授權訂定的土地登記規則第57條第1項第3款、第3項規定，人民應該循民事訴訟程序由民事法院確定，在未經民事法院確定所有權歸屬前，登記機關即地政事務所不可以受理登記的申請。

 

本件地政事務所對於小陳回復所有權的申請案件，會先向財政部國有財產署詢問意見，如果財政部國有財產署同意小陳申請回復所有權，地政事務所就會實質調查申請案件是否符合土地法第12條第2項規定的各項要件，決定是否許可登記。

 

但是如果財政部國有財產署不同意小陳的申請，則小陳與國有財產署之間關於該筆土地的所有權，存有爭執，這個屬於私權爭議，小陳就應該要向民事法院提起訴訟，由民事法院審認土地所有權的歸屬，或者私底下跟國有財產署以訴訟外紛爭解決機制來處理。在民事法院未確定所有權歸屬前，地政機關會依土地登記規則第57條第1項第3款規定駁回小陳的申請喔！(110年5月編寫)

 

相關法規：