【曾犯傷害罪，還能報考志願役預備軍官嗎？】（207）

案例：

　　沈大明就讀大學四年級，某個假日和同學在KTV唱歌，正當大家酒酣耳熱時，同學卻與其他包廂的人打起架，沈大明見同學滿身血只好加入戰局，最後雙方互告傷害，沈大明經法院判決拘役20天，得易科罰金。這樣他還可以報考志願役預備軍官嗎？

答：

國防部為考量預備軍官、預備士官之職務，涉及國家安全，而於「國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章」規定「曾受刑之宣告者，不得報考」之資格限制。此項規定經司法院釋字第715號解釋，認為國家機關因選用公職人員而舉辦考選，為達鑑別並選取適當人才之目的，固非不得針對其需要而限制應考資格，此係主管機關裁量範圍，本應予尊重，然其限制仍應符合憲法第23條比例原則。而國軍志願役預備軍官預備士官可合法持有國防武器、裝備，必要時並能用武力執行軍事任務，其個人品德、能力之優劣與國軍戰力之良窳關係至鉅，為確保國軍素質，乃以是否曾受刑之宣告，作為有無應考資格之限制，目的洵屬正當。惟行為人觸犯刑事法律而受刑之宣告，有出於故意犯罪，亦有因過失而犯罪，過失犯因疏忽而觸法，本無如同故意犯罪之惡性可言，若係偶然一次，且其過失情節輕微者，難認其必然欠缺應具備之服役品德、能力而影響國軍戰力。故如以凡曾受刑之宣告者，均不得報考，顯剝奪其透過系爭考選以擔任軍職之機會，已牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第18條保障人民服公職之權利意旨不符。相關機關就嗣後同類考試應依本解釋意旨妥為訂定招生簡章。

根據「108年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章」壹、二、（十）規定，經判處有期徒刑以上之刑或受保安處分之裁定確定者，不得報考，但獲准易科罰金、易服社會勞動執行完畢，或緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷者，不在此限。因此，沈大明雖因傷害罪遭判決拘役，惟因非屬有期徒刑，故仍可報考預備軍官。（108年12月編寫）

相關法規：

【個人出售不動產應課營業稅】(212)

案例：

小愛購買不良債權，並同時與風間建設公司簽訂不動產買賣契約，約定將來小愛取得該債權擔保品（坐落在臺中市西屯區的70筆房屋及其坐落基地）的所有權後，將以3億元賣給風間建設公司。接著，小愛便向法院聲請強制執行，經拍賣程序依法取得該債權擔保品的所有權。取得所有權一個月後，依約移轉給風間建設公司。不久，遭人檢舉，經稽徵機關查有短漏報營業稅，調查時小愛無法提出證明，因此稽徵機關核定補徵營業稅。稽徵機關所做的行政處分合理嗎？

 

答：

先來說說《伊索寓言》裡「披著羊皮的狼」這則故事，故事裡的狼好幾天才能捉到一隻羊，為了隨心所欲的吃羊而披上了羊皮，牧羊人一時不察將披著羊皮的狼連同其他羊一起關入了羊圈裡，牧羊人發現不斷有羊失蹤後，才從羊圈捕獲這隻長項特異的「羊」，便把這隻狼吊在樹上而且依舊讓它披羊皮，用來告誡在周圍附近活動的其他狼。

「實質課稅原則」的目的是為了約束各種避稅行為，避稅行為如同故事裡「披著羊皮的狼」，羊圈裡的羊像是國家稅收及公眾利益。不誠實納稅的納稅義務人為一己私利，將應繳納稅捐的經濟行為，偽裝為另一種不用納稅或減少納稅的狀態，造成國家稅收損失及影響公眾利益。「實質課稅原則」就何種人或經濟行為該繳納多少稅捐作為標準，用以維護租稅公平。

本案小愛一次出售不動產的行為，若單純只看表面，屬於個人非經常性買賣房屋所獲得的收益。然而小愛在買入債權後，尚未取得擔保不動產之前，即事先思考如何承受擔保不動產並找好買主及談妥出售價金。前後交易行為時間密接、彼此間具有目的及手段，又交易金額龐大、交易不動產之數量甚鉅，明顯具有持續性，且對未來之賣出預做長期規劃，而有計劃地接續為取得出賣標的物之行為。雖小愛未依商業登記法辦理商業登記，又未依加值型及非加值型營業稅法(以下均簡稱營業稅法)第28條辦理營業登記，然而一連串的行為明顯與所得稅法第9條規定之「個人財產交易」不符，應認定為營業行為。經稽徵機關查明屬實，並按營業稅法施行細則第21條計算並核定補徵營業稅，符合稅捐稽徵法第12條之1第1項及納稅者權利保護法第7條第1項規定。

 

相關法規：

【是大公無私還是球員兼裁判？】(206)

案例：

電視新聞的記者正播報：「高度爭議的軍公教的年金改革，已經聲請釋憲！……」正在吃午餐的小華看到新聞，小華突然感到奇怪：大法官不也是公務員嗎？對於軍公教年金改革的釋憲聲請，大法官難道不用迴避審理？

 

答：

小華的質疑其實不無道理，司法系統之所以能作為諸多爭議案件的終局判斷者，其正當性正是在於法官在執行審判職務時的公正與超然，白話來說，就是要「中立」！而中立性的落實，首先就在於法官對於案件必須能「獨立審判」，也就是獨立性的建立（此部分與法官的身分保障高度相關）；再來，就是適當的「迴避制度」，也就是如果符合法定的事由，以致於案件與法官的利益切身相關，有「瓜田李下」的嫌疑時，自然就應該改由另外一位法官來審理，以維護審判的正確與中立。而大法官審理釋憲聲請案，自然也不能例外於上述的中立性要求。

但是如果真的只因有可能受到釋憲的結果影響，就一律要求迴避，那現行的15名大法官中，7名大法官都具有教師資歷，適用公立學校教職員退休資遣撫卹條例，另外6名大法官則是公職，與年金改革利益無關的，只剩下黃瑞明大法官和黃虹霞大法官，若真的要求上述大法官都必須迴避，那誰能夠審理年金改革的釋憲聲請呢？

這樣的兩難困境，其實就曾經出現在大法官處理司法院釋字第601號解釋的時候，該案處理的問題是「立法院刪除大法官司法專業加給之預算違憲？」，案件本身就和當時審理的每一個大法官直接相關。

而作成該號解釋的大法官們認為，首先，大法官們並非該釋憲聲請案的當事人：大法官審理案件的迴避事由，依司法院大法官審理案件法第3條規定，準用行政訴訟法。而行政訴訟法第19條關於法官應自行迴避之事由中，也僅第一款「法官為該訴訟事件當事人者」有討論的必要，依司法院大法官審理案件法第5條第1項第3款的規定來看，所謂的當事人，應該是指釋憲案的聲請人，在司法院釋字第601號解釋中，也就是提起釋憲聲請的立法委員，而非大法官。聲請解釋的對象則為發生疑義的憲法規定或有牴觸憲法疑義之法律規定。其目的在「客觀憲法秩序之維護」，而不是立法委員個人或其他國民主觀權利的救濟。所以縱使釋憲機關的大法官所作出來的憲法解釋，因此使部分國民（包括立法機關及大法官們）經濟上的利益有所增加或減少，也只是該「憲法解釋的反射作用所間接形成之結果」，並不能因此而認為大法官也是釋憲案之當事人。

就像是行政院審定公務員年度調薪方案，又如立法院審議中央政府總預算案時，當然也包含立法院本身的預算在內，也沒有因此使立法院迴避審議此部分預算的道理，縱行使此項職權之人員亦受其利，仍無迴避之必要。是否會受到解釋結果的影響，不是法律規定大法官要迴避的事由。

二來，如果大法官因為憲法解釋的反射作用所間接形成之結果而自行迴避，豈不是說只要涉及司法權與行政權、立法權之間爭議的類似案件，或者涉及全國人民（當然包括大法官）利害的法規違憲審查案件，都沒有辦法透過釋憲制度去解決？如此實際上等於拒絕該案進入憲法法庭，因為沒有任何一個大法官可以審理，這樣的結果並非迴避制度設計的初衷，也並非其目的。

所以如果說因為迴避，導致沒有大法官可以審理案件的話，大法官就不能以該理由自行迴避、拒絕審判。司法院釋字第601號解釋最後也由時任的15位大法官審理後，作出「違憲」的解釋結果。(108年11月編寫)

 

相關法規：

【我的理事長可以由會員直選產生嗎？】(205)

案例：

臺中市教師會是一個職業團體，召開會員代表大會決議通過提案修改章程有關理事長選舉產生之方式，改為由會員直接選出，以彰顯民主原則。但是該會報請主管機關核備時，卻遭主管機關回覆說：人民團體法第17條規定已經明定理事長之產生方式，由會員大會選出理事，再由理事選出常務理事及理事長，而不予備查該會的章程修改案。該會認為人民團體法第17條規定已經違反了憲法第14條結社自由的規定，請問該會的主張有理由嗎？

 

答：

憲法第14條規定人民有結社的自由，旨在保障人民為特定目的，以共同的意思組成團體並參與其活動的權利，並確保團體的存續、內部組織與事務的自主決定及對外活動的自由（司法院釋字第644號解釋參照）。

結社團體代表人產生方式是在結社自由保障的範圍。但是各種不同結社團體，對於個人、社會或民主憲政制度的意義不同，與公共利益的關聯程度也有差異，受法律限制的程度也有所不同。對代表人產生方式的限制，應該視結社團體性質的不同，於所採取的手段並未逾越必要程度內，這樣才沒有違背憲法第23條的比例原則。

人民團體法第17條第2項有關「由理事就常務理事中選舉一人為理事長，其不設常務理事者，就理事中互選之」部分（下稱系爭規定），明定理事長應由理事選舉之，就職業團體而言，除其他法律有特別規定外，系爭規定是對理事長產生方式的強制規定，導致該會理事長未能以直接選舉方式產生，已逾越達成系爭規定立法目的之必要。是系爭規定限制職業團體內部組織及事務的自主決定已經逾越必要程度，有違反憲法第23條所規定的比例原則，與憲法第14條保障人民結社自由的意旨不符。(108年11月編寫)

 

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