【預官轉任公務員敘薪不能優待？】(243)

案例：

阿凡在鳳山陸軍軍官學校畢業，於78年入伍服役，經4年預備軍官志願役退伍後，參加退除役軍人轉任公務人員考試，不負眾望地在民國86年順利取得了公務員任用資格，然而在正式就職後，阿凡發現因為銓敘部函釋見解的變更，使得他沒辦法像他的學長們一樣，以從軍時的年資比敘公務員的相當等級薪資（比敘相當俸給），造成他的薪水與原本期待的落差甚大，阿凡很不服氣，覺得同樣都是志願役預備軍官，為什麼以前可以有優待、現在不行？他付出的4年青春血淚就比較不值錢嗎？

答：

阿凡所遇到的問題，其實來自於銓敘部76年6月4日76台華甄四字第97055號函對於舊「後備軍人轉任公職考試比敘條例第3條第1款」（56年6月22日）的解釋問題（下稱銓敘部76年6月4日函釋及舊比敘條例）。因為該函釋將舊比敘條例第3條第1款所定適用對象「常備軍官」，擴張解釋包括志願服4年預備軍官現役退伍的後備軍人，所以阿凡的學長們，才能成為舊比敘條例的適用對象，享有年資比敘的優待。

然而在84年時，銓敘部認為該函違反了舊比敘條例的立法意旨，因此在84年6月6日另以84台中審一字第1152248號函釋（下稱84年6月6日函釋）廢止了76年的函釋，因為函釋的變更，也才導致阿凡沒辦法跟學長們享有一樣的優待。阿凡確實是因為知道銓敘部76年6月4日函釋的存在，所以才簽下志願役、然後去參加轉任考試的，難道機關可以這樣任意變更行政法規嗎？

阿凡的問題，涉及憲法上的信賴保護原則。就此，大法官在司法院釋字第525號解釋中表示，只要是公權力的行使涉及到人民的信賴利益而有保護的必要，不須限於行政程序法第119條、第120條及第126條規定關於授益行政處分的撤銷或廢止，就算是行政法規的廢止或變更，也有信賴保護原則的適用。也就是說，行政法規在公布施行後，制定或發布法規的機關依法定程序予以修改或廢止時，除法規預先定有施行期間或因情事變遷而停止適用，不生信賴保護問題外，如果是機關為了公益必要而廢止法規，或修改內容，導致人民客觀上具體表現其因信賴而生的實體法上利益受損害，應採取合理的補救措施，或訂定過渡條款，來減少因為法規變動而對人民所造成的損害，如此才符合憲法保障人民權利的意旨。

但大法官也明確表示，如果被機關所廢止、變更的法規有重大明顯違反上位規範的情形，或法規（如解釋性、裁量性的行政規則）是因為主張權益受害的人民用不正當方法或提供不正確的資料而發布的話，該等人民的信賴就不值得保護；又如果人民根本沒有因為信賴法規的存在而產生一定行為事實的話，這樣純屬願望、內心期待的信賴感情，也並不在信賴保護原則所要保護的範圍。

在上面所講的原則之下，大法官認為，銓敘部76年6月4日函為解釋性行政規則，雖然可以作為人民信賴的基礎，但是該函所提供的優惠作為行政機關招募兵員的權宜措施，本來就不能期待會一直存在，而銓敘部為了維護公開競爭考試制度以及法律所定正常文官甄補管道而停止適用76年的規定，也符合公益的目的。除非84年6月6日法規廢止時，人民有參與轉任公職考試或取得申請比敘資格等信賴法規的具體行為，否則不能主張信賴保護。所以，銓敘部84年6月6日函釋停止適用76年的規定，並不生牴觸憲法問題。

本案例阿凡到了86年才參加轉任公務人員考試，在84年銓敘部76年6月4日函停止適用時，還沒考試及格、也還沒取得公務人員任用資格，也就沒辦法主張信賴保護。值得注意的是，比敘條例第3條於釋字第525號解釋作出後的次年，即91年1月30日又修正，將像阿凡這般志願在營服役之預備軍官，以直接修正法律的方式，明文納入該條例的適用範圍。可以看出，在時空背景的變化之下，現今的立法者為配合我國兵役制度，對於志願在營服役之預備軍官，也認為應該如同常備軍官一般享有比敘優待才公平(109年3月編寫)。

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【我該向那個法院請求啊？】(223)

案例：

李大軍在臺灣銀行開立退伍軍人退伍金優惠存款戶，因為優惠存款契約到期後，他沒有收到臺灣銀行通知簽訂「續存同意書」，導致他有2年期間沒有收到以18%計算的優惠存款利息，但臺灣銀行說規定是：「逾期滿日2年始補辦續存手續者，自完成續存手續之日起，按優惠存款利率計息」，所以拒絕給付李大軍要求的2年優惠存款利息。李大軍不服，便決定要告臺灣銀行，請問李大軍應該向普通法院民事庭起訴打民事訴訟，還是向行政法院提起行政訴訟呢？

答：

依據司法院釋字第695號、第758號、第759號、第772號及第773號等眾多解釋，我國目前是採二元訴訟制度，關於民事訴訟與行政訴訟審判權的劃分，由立法機關通盤衡酌爭議案件的性質及既有訴訟制度的功能決定。若法律沒有規定，原則上關於因私法關係所生的爭議，由普通法院審判；因公法關係所生的爭議，由行政法院審判。因為臺灣銀行性質為私法人，並不是行政程序法第2條第2項規定所定義的行政機關，除非有行政機關依法定程序將公權力委託其行使外，不可能有擬制行政機關的地位(行政程序法第2條第3項及第16條參照）。臺灣銀行雖然基於與國防部的約定，辦理退除役軍職人員退伍金優惠存款事務以及利息的給付事宜，但是内容跟公權力的行使沒有關係。所以退除役軍職人員與臺灣銀行所訂立的優惠存款契約，性質上應該屬於私法契約。本件因為優惠存款契約而產生的請求給付優惠存款利息的爭議，屬於因私法關係所生的爭議，所以李大軍應該向普通法院民事庭起訴打民事訴訟。(109年1月編寫)

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【凡女子無宗祠繼承權，合憲？】(193)

案例：

祭祀公業王有財為祭祀公業條例施行前已存在的祭祀公業，他的管理章程規定「凡女子無宗祠繼承權」，他的派下員王阿發死亡後，繼承人王小娟因此不能繼承派下權，享有領取該祭祀公業權益分配金的權利。王小娟覺得遭受歧視，主張「女子無宗祠繼承權」規定違反憲法第7條保障性別平等的意旨，侵害女子的財產權。王小娟說的有沒有道理呢？

答：

司法院釋字第728號解釋認為：祭祀公業條例第4條第1項前段規定「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」，雖因祭祀公業王有財管理章程依循傳統之宗族觀念以男系子孫為派下員，致女子不得為派下員，實質上形成差別待遇。但是此規定形式上並未以「性別」作為認定派下員之標準，且目的在於維護法秩序的安定及法律不溯及既往的原則。加上祭祀公業王有財管理章程是設立人及其子孫所為的私法上結社及財產處分行為，基於憲法第14條保障結社自由、第15條保障財產權及第22條保障契約自由及私法自治，原則上應予以尊重，所以實質上雖然形成差別待遇，但是並非恣意，不能認為與憲法第7條保障性別平等的意旨有違，致侵害女子的財產權。另外，祭祀公業條例施行後，依據祭祀公業條例第4條第2項及第3項規定，女子是可以成為祭祀公業的派下員的。 (108年10月編寫)

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【我要當公務員！】（222）

案例：

朱佩佩是大陸地區人民(下稱大陸人)，民國85年為愛來到臺灣並與臺灣地區人民羅智想結婚，婚後即定居並設籍臺灣，於90年應公務人員初等考試及格，並於實務訓練期滿後獲發考試及格證書，也取得任用資格。但卻遭市政府人事處依臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸關係條例)第21條第1項前段，以其原為大陸人，在臺灣地區設籍未滿10年，不得擔任軍公教人員為由，拒絕辦理派代送審作業，並令其離職。朱佩佩認為這個規定違反憲法上平等原則，她的看法對嗎？

答：

答案是不違反平等原則！因為憲法第7條雖明定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」，但這裡所謂的平等，是指實質上的平等而言。立法機關基於憲法之價值體系，可以斟酌規範事物性質的差異而為合理的區別對待。換句話說，並非所有情況都要全部「一致」才算是平等。公務人員與國家具有公法上職務關係以及忠誠義務，而且其職務行使，涉及國家的公權力，所以更應積極考量國家整體利益，採取一切有利於國家的行為與決策。鑒於兩岸目前仍處於分治與對立的狀態，且政治、經濟與社會等體制具有重大差異，為了確保臺灣地區安全、民眾福祉及維護自由民主憲政秩序，特別於兩岸關係條例第21條第1項前段規定大陸人在臺灣地區設籍未滿10年，不得擔任軍公教人員，這項特別規定在目的上是正當合理的。而且來臺設籍未滿10年的大陸人對自由民主憲政體制的認識與臺灣人民容有差異。法律就他們擔任公務員的資格，與臺灣人民為區別對待，亦屬合理，因此上開規定並不違反平等原則！所以本小故事中，朱佩佩應該要等到在臺灣地區設籍滿10年，才能擔任公務人員喔！（109年1月編寫）

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【臨時會不信任案違憲？】（221）

案例：

近期立法院為了許多重大的法律案挑燈夜戰，但仍然無法順利於既定的會期內完成審議及表決，因此決議召開臨時會，就在臨時會召開之際，部分在野黨立法委員認為執政黨所推行的政策及施政嚴重不當，故而於臨時會對行政院院長提出不信任案，然而立法院院長認為此提案與立法院組織法第6條第1項的規定不符，有牴觸憲法之可能，因此向司法院聲請解釋憲法。

答：

不信任案制度是為了建立政黨黨紀，化解政治僵局，落實責任政治，並具穩定政治的正面作用。為避免懸宕影響政局安定，憲法增修條文第3條第2項第3款乃規定不信任案提出72小時後，應於48小時內完成記名投票表決，並沒有限制不信任案應該要在立法院常會中提出。又憲法第69條的規定只規範立法院臨時會召開的程序，也沒有限制臨時會得審議的事項。基於儘速處理不信任案的憲法要求，立法院於臨時會審議不信任案，並未違法反憲法。

立法院組織法第6條第1項規定：「立法院臨時會，依憲法第69條規定行之，並以決議召集臨時會之特定事項為限。」並未允許因為特定事項召開臨時會時審議不信任案。是以，基於第一段所述，司法院認為上開立法院組織法的規定與憲法不符，就不符的部分，應不再適用。憲法既然沒有限制提出不信任案的時間，則案例所示的在野黨立法委員於立法院臨時會期間所提出的不信任案，立法院就應該於臨時會審議。（司法院釋字第735號解釋參照，109年1月編寫）

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【香菸包裝上不標示尼古丁及焦油成分可以嗎？】（237）

案例：

阿福為菸草大亨，他製造推出的香菸廣受消費者歡迎，成為熱銷的香菸品牌之一，但因為政府於菸害防制法第7條第1項（修正前為第8條第1項）規定，菸品上需標示尼古丁及焦油含量，讓他認為限制菸品一定要在包裝上標示成分的規定，違反憲法上保障人民的言論自由，請問阿福的主張是否有道理呢？

答：

憲法第11條保障人民有言論自由，包含人民有積極表達意思的自由及消極不表達意思的自由，而受保障的言論自由內容，包括人民主觀意見的表達及客觀事實的陳述。「商品標示」是提供商品客觀資訊的方式，為「商業言論」的一種，因此也認為應屬上述言論自由保障的範圍。但言論自由並非漫無限制，如果有維護重大公益目的的必要，立法仍可採取合理、適當的限制，惟須符合憲法第23條比例原則。

國家為增進國民健康，應普遍推行衛生保健事業，重視醫療保健等社會福利工作（憲法第157條及憲法增修條文第10條第8項規定參照），由此可見，國家有維護國民健康的義務。而菸害防制法第7條第1項（修正前為第8條第1項）規定，菸品業者應於商品標示中提供尼古丁及焦油含量等重要客觀事實資訊的義務，雖然屬於對菸品業者不標示特定商品資訊的不表意自由的限制，但此項標示義務，除了可保障消費者獲得真實完整的重要商品資訊、有助於對菸品正確了解外，也可藉由告知菸品中特定成分含量多寡，使消費者意識並警覺吸菸可能造成的危害，作為消費者審慎判斷是否購買的參考，是有助於達成國家維護國民健康的目的。此外，課予菸品業者標示義務，僅是要求業者提供可輕易獲得的商品成分客觀資訊，並非強制菸品業者提供個人資料，或表達支持特定思想的主張，也無涉及營業秘密，所以此項義務對菸品業者來說，並無過當，亦屬侵害最小的手段，符合憲法第23條比例原則。

所以，為了提供消費者必要商品資訊及維護國民健康等重大公共利益，菸害防制法第7條第1項規定的標示義務，屬於合理、適當的限制，並未違反憲法第11條保障的言論自由。本件阿福主張無理由。（109年3月編寫)

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【性交易不罰給錢的人？不公平！】（229）

案例：

韋小寶事業有成，個性卻風流成性，喜歡在外拈花惹草，且夜夜笙歌、不醉不歸。他尤其喜歡在一間名為「X」的夜店裡流連，然而一次被發現與夜店小姐從事性交易，他仗著有給錢就不用罰，要罰就應該罰拿錢的夜店小姐，請問他的主張，有沒有道理呢？

答：

性交易行為如何管制和應否處罰，是屬於立法裁量的範圍，社會秩序維護法為維持善良風俗、保護國民健康，以裁處行政罰的方式作為管制手段，並非無理由。但如果法律規定從事性交易行為，只處罰「意圖得利與人姦、宿」的一方（也就是只罰從事性交易而獲取金錢利益的人），而不處罰「支付對價的相對人」（也就是支付金錢利益來獲得性行為的人），在法律規定禁止性交易是為了保護國民健康、維持善良風俗的立法目的來看，已經明顯形成了差別待遇。

因為性交易的本質，即是由「得利的一方」與「支付對價的一方」所共同完成，縱使認為「性交易得利的一方」可能為獲取金錢而連續為之，但此等事實經驗並不影響性交易是共同完成的本質，並不能作為處罰差別待遇的正當理由。所以法律規定從事性交易只處罰「得利的一方」，明顯與立法目的沒有實質關聯性，也與憲法第7條規定人民無分男女、種族、階級，在法律上一律平等的意旨不符，應屬違憲而失效。

本件參酌現行有效的社會秩序維護法第81 條第1款規定，將只要從事「性交易」的人，均納入裁處新臺幣3萬元以下行政罰的範疇，即是依照司法院釋字第666號解釋意旨所作的修正。所以韋小寶在上面的情況也應該受處罰，他的主張是沒有道理的！（109年2月編寫)

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【公會理事長被停止職權，違憲？】(213)

案例：

王有財是某職業公會理事長，因公會內部派系鬥爭嚴重，而遲不召開會員大會，經主管機關依人民團體法第58條第1項規定為「限期整理」之處分，王有財及該公會所有理事及監事均被通知其職權全部停止，無法召開會員大會，王有財主張政府剝奪了人民結社的自由及工作權，相關規定違憲！他的主張有道理嗎？

答：

人民團體法第58條第1項規定，人民團體有違反法令、章程或妨害公益情事者，主管機關得予警告、撤銷其決議、停止其業務之一部或全部，並限期令其改善；屆期未改善或情節重大者，得為「限期整理」之處分。內政部於95年6月15日修正發布「督導各級人民團體實施辦法」第20條第1項：「人民團體經主管機關限期整理者，其理事、監事之職權應即停止」。然而這項規定限制人民的結社自由及理事、監事的工作權，卻欠缺法律明確授權依據，因此司法院釋字第724號解釋認為該項規定已違反憲法第23條的法律保留原則，並且侵害憲法第14條、第15條所保障的人民結社自由及工作權，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿1年時，失其效力。

內政部基於司法院釋字第724號解釋意旨，於104年1月22日修正「督導各級人民團體實施辦法」第20條第1項規定為「人民團體經主管機關限期整理者，應即由全體理事及監事共同組成整理小組，並互推一人為召集人，於期限內完成整理工作。」以保障人民結社自由及工作權。題意所示之公會，其全體理事及監事仍可共同組成整理小組，召開會員大員。（108年12月編寫）

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【非視障者，不得從事按摩服務？】（231）

案例：

阿花是經營理髮店的老闆，於民國96年10月間僱用阿柚與阿橘兩位非視障者，於其經營的店內從事按摩服務，事後被警方查獲，被依違反身心障礙者權益保障法第46條第1項規定：「非視覺功能障礙者，不得從事按摩業。」分別處以新臺幣4萬元、1萬元及2萬元罰鍰。阿花等人相當不服，認為此一規定違反平等原則，究竟阿花等人之主張有無道理呢？

答：

是有道理的！我國憲法第7條所規定之平等原則，是指「實質上的平等」而非形式上的「齊頭式平等」，而視障是一種非屬人力所得控制的生理狀態，視障者於社會上是處於弱勢地位，且不易改變，因此立法者本可以衡酌視障者以按摩業為生由來已久的實際情況，認為視障狀態適合於從事按摩，並制定保護視障者權益之規定。但前提是，所採取禁止非視障者從事按摩業的手段，須對非視障者的權利並未造成過度限制，並且有助於視障者工作權的維護，而與保障視障者的目的間有實質關聯者，才符合平等權保障。所以身心障礙者權益保障法第46條第1項限制非視障者從事按摩業的規定，雖對視障者工作上有助益，但隨著社會發展，按摩業就業與消費市場擴大，此一規定對欲從事按摩業的非視障者已經造成過度限制，且保障僅僅侷限於從事按摩業，仍無法大幅改善視障者之經社地位，此規定的目的與手段間難謂具備實質關聯性，而有違憲法第7條所保障之平等權。

在本小故事中，阿花等人所主張身心障礙者權益保障法第46條第1項規定違反平等權有道理，所以阿橘與阿柚是可以從事按摩業的喔！（109年2月編寫）

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【非職業團體理事，可以參選理事長嗎？】（238）

案例：

陳達飛最近幾年經商成功，事業穩定後，今年突然想在職業公會爭取理事長一職，但他平常對於公會活動並不熱絡，只是公會之會員，不是理事，這樣他還有參選理事長的資格嗎？

答：

職業公會屬於人民團體法所規範之人民團體，依據人民團體法第17條規定人民團體均應置理事、監事，其理長事由理事就常務理事中選舉1人為理事長，其不設常務理事者，就理事中互選之。據此規定，不是理事是無參選理事長的資格。惟此規定經大法官釋字第733號解釋認為，職業團體係以協調同業關係，由同一行業之單位、團體或同一職業之從業人員組成之團體，職業公會理事長除對外代表團體參與各項活動外，也有召集會員（會員代表）大會及召集理事會之義務，此等職務之履行，事關內部組織及事務運作，影響團體之健全發展，法律規定對理事長產生方式之限制，如未逾達成其立法目的之必要程度，固非不許，惟職業團體理事長不論由理事間接選舉，或由會員直接選舉，或依章程規定之其他適當方式產生，皆無礙於團體之健全發展及促進社會經濟建設等目的之達成。此條文強制規定「由理事就常務理事中選舉1人為理事長，其不設常務理事者，就理事中互選之」，致該團體理事長未能以直接選舉或由章程另定其他方式產生，已逾越達成立法目的之必要，有違憲法第23條之比例原則，與憲法第14條保障人民結社自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿1年時，失其效力。

雖然司法院釋字733號解釋於104年10月30日公布迄今，人民團體法第17條第2項規定仍未修改，但因釋字已明確表示此項規定自解釋公布之日起屆滿1年時已失其效力，因此，職業公會之理事長的選舉，得由理事間接選舉，或由會員直接選舉，或依章程規定之其他適當方式產生。故陳達飛雖然不是理事，只要其職業公會章程沒有限制，還是可以參選理事長（109年3月編寫）。

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【保險業務員招攬保險勞務契約是否為勞動契約？】(235)

案例：

小新去年大學畢業後，進入山山保險公司擔任保險業務員。公司規定每天早上10點要到公司開會討論業務狀況，每月的報酬是以所招攬的保險所收受的保險費按比例計算，沒有底薪。公司以小新與公司間所簽訂之招攬保險勞務契約，不屬於勞動基準法第2條第6款之「勞動契約」，所以沒有依勞工退休金條例第18條規定，申報提繳小新的勞工退休金。小新感覺很沒有保障，不知道公司的做法是不是違法？

答：

山山公司可能有違法之虞。司法院釋字第740號解釋，保險業務員與其所屬保險公司所簽訂的保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為判斷，不可以直接以保險業務員管理規則為認定依據。

依勞動基準法第2條第6款所稱「勞動契約」的主要給付，在於勞務提供與報酬之對待給付。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立的勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇的契約類型是否為勞動基準法第2條第6款規定所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約的類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間的從屬性程度之高低來判斷，也就是應該看保險業務員可不可以自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬的保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以作為判斷。

換言之，勞務契約是否屬勞動基準法所指勞動契約，應檢視勞務債務人對勞務債權人是否有人格從屬性、經濟從屬性而定。於人格從屬性的判斷，應著重於勞務債務人得否自由決定工作時間、時段、地點，在工作上得否展現獨立自主的人格自由。於經濟從屬性的判斷，則以企業風險負擔為論據，著重於勞務債務人究係為自己的營業活動，或係為雇主的營業活動，而非著重於勞務之指揮監督權限。

所以小新可以檢視自己與公司所簽訂的業務人員合約書整體內容及實際履約情形，綜合判斷自己對公司是否具備高度從屬性後，再決定是否向公司要求提繳勞工退休金，以幫自己爭取權益(109年3月編寫)。

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【公務人員的旋轉門條款！】（210）

案例：

小陳在民國100年至103年任職臺中市政府建設局，於104年離職後，隨即接受聘任於某營造公司擔任總經理。之後小陳參加政府機關的營建工程有圍標行為，經檢察官發現後，除就政府採購法部分提起公訴外，另外認為小陳在公職離職後3年內，擔任與其離職前的公務員職務有直接相關的公司經理，違反公務員服務法第14條之1規定，並遭判處有期徒刑。小陳認為公務員服務法第14條之1規定侵害他憲法上工作權的保障，是否有道理呢？

答：

公務員服務法第14條之1規定限制離職後的公務員，於一定期間內不得從事與其離職前公務相關的職務，目的是為了避免公務人員在離職後利用所知公務資訊，或憑藉與原本任職機關的關係，幫助其後任職的營利事業能夠順利履行相關事務，從事不正競爭，而巧取私利，以及為了防止公務人員在任職期間，預先為了謀求離職後出路，私自與營利事業掛勾而有不當往來關係，產生利益衝突或利益輸送的情形。所以該條規定也稱作公務員離職後利益迴避條款，也就是所謂旋轉門條款，乃是為了維護公務員公正廉明的重要公益，規範目的實屬正當。

而該條規定雖限制公務人員離職後於一定期間內不得從事特定職務，但該條限制僅及於不得從事特定職務的型態，並非完全禁止公務員任職與職務直接相關的營利事業，也未禁止公務員選擇與職務不直接相關的職業。也就是說，只要從事職務的型態與曾任公職之間無直接相關，雖然後來求職的營利事業與曾任公職領域相同，也無不可。所以該條規定對於公務人員選擇職業的自由並未產生過當限制，與規範目的保護的重要公益之間，具有實質關聯性，並未牴觸憲法第23條規定的比例原則，也未與憲法第15條規定保障人民工作權的意旨違背。

本件小陳曾任職政府機關負責管理、興辦公共工程的建設局，事後卻又擔任對於營造公司有領導、決策權的經理，其中難免與曾任公職的政府機關間有利益往來的嫌疑，所以小陳應適用公務員服務法第14條之1的規定，並未侵害他憲法上的工作權保障，小陳的主張並無理由。 (108年12月編寫)

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【一紙命令就要我繳好幾億的回收清除處理費，合理嗎？】(233)

案例：

「寶利答B」飲料的生產商寶利答公司，所用的瓶子是A廠商生產的，本來是由A廠商負責回收瓶子，後來環保署以一紙公告要求飲料生產商要負責回收瓶子，並要求寶利答公司要補繳回收清除處理費新臺幣3億多元。寶利答公司很不服氣，請問環保署這樣做有理嗎？

答：

回收清除處理費是國家對人民所課徵之金錢負擔，所以原則上回收清除處理費的課徵目的、對象、費率、用途，應以法律規定。但是如果由法律授權以命令訂定，而且授權符合具體明確的要求，同樣為憲法所允許（司法院釋字第593號解釋參照）。廢棄物清理法第15條第2項即規定可由環保署公告應負回收責任的業者範圍，會這樣處理的原因是立法者考量其所追求的政策目標、不同材質廢棄物對環境的影響、回收的技術及成本等各項因素，涉及高度專業性及技術性。

環保署之所以決定就飲料產品，公告以飲料產品生產商，而不是瓶子的製造業者A廠商為責任業者，是因為考量此類商品所使用的瓶子通常都是飲料產品生產商所訂製，而且瓶子的種類、材質、大小、形式等，通常也都是由飲料產品生產商依其需求而決定。除此之外，瓶子是由飲料產品生產商裝填飲料後，才供給消費者食用或使用，而該瓶子則往往成為應回收廢棄物。基此認為：飲料產品生產商實際上才是該等容器成為應回收廢棄物的關鍵業者及主要肇因者，而且與該等容器商品的消費者較為貼近；另外衡量對飲料產品生產商課徵此等回收清除處理費，對整體產業之衝擊較小。 (109年2月編寫)

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【你的區段徵收工程，憑什麼叫我幫你出一半？】(225)

案例：

改制前臺中縣政府於民國89年10月間，經內政部核准實施「擴大大里（草湖地區）都市計畫」的區段徵收，其中，就區段徵收範圍內的自來水管線工程費用部分，因為依當時（91年4月17日）之土地徵收條例施行細則第52條第1項第8款規定（下稱系爭規定），該等工程費用應由需用土地人與管線事業機關（構）各負擔一半。臺中縣政府於是在93年5月3日發函催告台灣自來水股份有限公司（下稱台水）給付上開款項的1/2（下稱系爭管線費用）。但台水公司認為臺中市政府才是需用土地人，工程費用應該由受益的臺中市政府來付才合理，兩方在喬不攏之下進行訴訟，經民事法院判決台水敗訴確定。然而台水仍然無法接受，難道國營事業就不受憲法上財產權的保障嗎？

答：

憲法第15條保障人民的財產權，免於遭受公權力或第三人之侵害，國家對人民財產權所為的限制，亦應由法律或法律明確授權的命令予以規範。但是身為國營事業的台水，是否也像一般人民一樣受憲法上財產權的保障呢？

大法官在司法院釋字第765號解釋裡告訴我們：是的，像台電、台水這樣依公司法規定設立公司的公營事業，雖然它的政府資本超過百分之50，但在法律上，其性質仍為私法人，具有獨立的人格，為權利義務的主體，得享受權利負擔義務（國營事業管理法第6條參照）。雖然跟民間企業比起來，它們的權利義務需要受公益目的較大的制約，但國家既然因市場經濟與效率等考量而選擇以公司型態設立台水、台電等公營事業，且要求它們應依照企業方式經營，並力求有盈無虧，增加國庫收入，所以在設立目的及公司章程所定範圍內，它們仍得享有憲法財產權的保障。

回到案例，既然我們已經知道，台水的財產權受到憲法保障，國家對其財產權所為的限制，應由法律或法律明確授權的命令予以規範。而與台水對抗的臺中縣政府，也因身為地方自治團體，以其獨立之公法人地位享有財政自主權，而中央要使地方自治團體負擔經費，除了不能侵害地方自治團體的財政自主權核心領域外，也應該要依據法律或有法律明確授權的法規命令才可以。也就是說，國家要對縣政府的「財政自主權」及台水的「財產權」作限制，必須要有法律或法律明確授權的命令。

大法官於是在司法院釋字第765號解釋中表示，系爭規定無法律明確授權，即逕就攸關需用土地人的財政自主權與具私法人地位的公營自來水事業受憲法保障的財產權事項而為規範（現行規定於其適用於需用土地人為地方自治團體之範圍內，亦無法律明確授權，就涉及其財政自主權事項而為規範），違反法律保留原則，應自該號解釋公布之日起，至遲於屆滿2年時，不再適用。(109年1月編寫)

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【與神同在--自用住宅，我家的神住不行嗎？】（232）

案例：

大雄最近賣了他所有坐落在小叮噹社區內的1間住宅透天厝(含土地1筆)，該房子出售前幾年都沒有出租或營業使用的紀錄，自己也遷入都辦好戶籍登記。在申報土地移轉現值時，大雄申請按自用住宅稅率課徵土地增值稅，但被地方稅務局查得該房屋全棟設有普濟宮，是供里鄰隨喜進香祭拜的家庭神壇，宮主大雄也沒有住在該房子，所以就用一般稅率核課土地增值稅。大雄質疑他在自己的房子內，供奉護佑家人鄰里的神明，而且符合無出租、無營業，並辦竣戶籍登記的法律規定，為什麼不可以適用自用住宅用地的優惠稅率？

答：

財政部72年3月14日台財稅字第31627號函說明，供作神壇使用房屋的座落土地，不是土地稅法第9條所稱的自用「住宅」用地，不可以依同法第34條規定按優惠稅率計課土地增值稅(現仍收錄於土地稅法108年版法令彙編)。

依照87年7月10日公布的司法院釋字第460號解釋意旨，土地稅法第9條規定「自用住宅用地」，指土地所有權人或其配偶、直系親屬於該地辦竣戶籍登記，且無出租或供營業用之住宅用地。土地稅法雖然沒有進一步明文規定「住宅」的定義，但是適用法規仍應受事物本質的內在限制。依通常一般觀念，大家所稱的「住宅」，是指提供人們日常居住、生活作息使用，固定在土地上的建築物；外觀上具備基本生活功能設施，單純屬於居住人管理運用的空間，具有高度的私密性。財政部72年3月14日台財稅字第31627號函內容，是主管機關在適用土地稅法第9條，就「住宅」的意義依法所作的消極性解釋，符合土地稅法的立法目的，沒有超過住宅概念的本質。

大雄的房屋全棟面積都是供作神壇使用，完全沒有一般觀念所知「住宅」的本質，經稅捐稽徵機關人員詳予說明後，大雄欣然接受繳納這次按一般稅率核課的土地增值稅。(109年2月編寫)

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【過期了喔！不得補稅及處罰】（224）

案例：

小明的父母於民國50年間結婚，婚後偕手創業取得許多財產，但都登記在父親名下，73年間父母就將事業交給小明經營，享受退休生活。但父親於90年間死亡，申報遺產稅列報夫妻剩餘財產差額分配請求權扣除額8000萬元，經國稅局依最高行政法院91年度3月份庭長法官會議決議，僅得就74年6月5日以後夫妻所取得之原有財產，計算剩餘財產差額分配扣除額。因小明父母財產都是退休前(即73年以前)取得，所以核定扣除額為0元，小明不服循序提起行政訴訟(下稱父案)。而母親於92年間死亡，同年6月1日法定期限內申報遺產稅時，就沒有列報此差額分配請求權8000萬元之遺產價值，國稅局也按申報資料核定(下稱母案)。嗣行政法院依95年12月6日公布之司法院釋字第620號解釋意旨，將父案核定差額分配請求權扣除額0元部分判決撤銷確定，國稅局於98年10月1日送達父案重新核認扣除額為8000萬元，並通知小明補申報母案差額分配請求權遺產價值8000萬元。但小明逾期沒有補報，國稅局於102年8月20日將8000萬元差額分配請求權併計母案的遺產總額，對小明補稅並處罰鍰，小明質疑是否已逾核課期間？

答：

95年12月6日公布的司法院釋字第620號解釋，夫妻在74年6月3日(增訂公布民法第1030條之1)以前結婚，並適用聯合財產制，而配偶一方在74年6月5日(上揭法條生效)之後死亡，則在婚姻關係存續中取得(除因繼承或其他無償取得者外)的現存原有財產，並不區分取得是在74年6月4日以前或同年月5日以後，均屬剩餘財產差額分配請求權的計算範圍。最高行政法院91年度3月份庭長法官會議決議，僅得就74年6月5日以後夫妻所取得的原有財產，計算剩餘財產差額分配扣除額，乃以決議縮減法律所定得為遺產總額的扣除額，增加法律所未規定的租稅義務，應不再援用。

本例母案中的差額分配請求權，計入遺產總額課徵遺產稅的核課期間，究竟應自母案申報日起算？父案行政訴訟裁判確定時或重為復查決定送達日起算？這法律見解的歧異，經最高行政法院大法庭108年度大字第1號裁定統一法律見解，後死亡配偶的差額分配請求權，計入遺產總額課徵遺產稅，應自司法院釋字第620號解釋公布之日起6個月內補報遺產稅，並依稅捐稽徵法第22條規定之日起算核課期間。後死亡配偶案已於法定期間內申報遺產稅，屬「已於規定期間內申報」的稅捐，如無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐情事，核課期間依稅捐稽徵法第21條第1項第1款規定應為5年。

所以就母案的差額分配請求權遺產價值，小明應自95年12月6日司法院釋字第620號解釋公布日起6個月內即96年6月6日前自動補申報遺產稅，小明雖然沒有補申報，但無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐，依規定應自申報期間屆滿之翌日起算其核課期間5年，至101年6月6日屆滿，國稅局於102年8月20日予以補稅並處罰鍰，明顯已逾核課期間了。(109年1月編寫)

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【蠟筆小新說：ㄛ~法律沒規定，就不可以處罰？】（209）

案例：

小新有一塊土地規畫要做蠟筆工廠，民國81年間向市政府申請工廠設立許可核准。小新拿到許可證馬上申請廠址按工業用地稅率課徵地價稅，經市政府核准自82年起按千分之10稅率課徵。90年間市政府發現小新的蠟筆工廠還沒蓋好，工廠設立許可證早在83年底已經失效，適用特別稅率的原因、事實已經消滅，但是小新竟然沒有按規定申報改用一般用地稅率，除核定補徵84年至89年地價稅差額之外，並處以短匿稅額3倍罰鍰。小新自認有錯補繳了差額稅款，但拒繳罰鍰，主張當時法律沒明確規定處罰，就不可以罰！真的嗎？

答：

行政機關對於人民違反行政法上義務的行為要加以處罰，因為這攸關到人民權利的限制，所以究竟是什麼狀況下人民要受處罰(構成要件)及該做什麼樣程度的處罰(法律效果)，都應該由法律做明文的規定，如果以命令來規定，也應該有法律明確的授權訂定，這就是法律保留原則的意思。

土地稅法是立法院三讀通過的法律，而土地稅法施行細則是財政部制定的行政命令。95年間，司法院釋字第619號解釋，依土地稅法規定，「減免地價稅」與「適用特別稅率」的地價稅，雖然都有減輕稅負的效果，但是二者的目的不盡相同，減輕稅負的標準和程序也明顯有異，更何況適用特別稅率，也可以再看有沒有減免事由，而獲得進一步的減免，所以「減免地價稅」與「適用特別稅率」不能看為同一件事。66年7月14日制定的土地稅法第54條第1項第1款僅規定「減免地價稅的原因、事實消滅時」的處罰要件及所處罰鍰；就適用「特別稅率用地的原因、事實消滅時」，未依規定申報的情形，是否應該處罰或如何處罰，則未作規定或明確授權訂定。土地稅法施行細則第15條規定，「適用特別稅率之原因、事實消滅時」，未依規定於期限內申報者，依本法第54條第1項第1款規定處短漏稅額3倍的罰鍰，顯然以法律無明確授權的命令增加裁罰性法律所未規定的處罰對象，違反法律保留原則。

所以小新主張行政違規當時法律沒明確規定處罰，就不可以罰，是對的喔！96年間，土地稅法第54條第1項第1款已因此增修，「適用特別稅率之原因、事實消滅時」的處罰要件，所以大家要注意有前述情形，記得在期限內申報，才不會受罰喔！。（108年12月編寫）

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【只有24K卻被迫繳更多健保費？】(228)

案例：

阿中沒有固定所得、沒有一定雇主但有參加職業工會，平時薪資常常只有約24K，請問：健保署中區業務組可不可以不看阿中的實際所得，就直接核定阿中為投保金額分級表第6級（該級距實際薪資月額為57,801~72,800元）？

答：

國家為謀社會福利，應實施社會保險制度；國家為增進民族健康，應普遍推行衛生保健事業及公醫制度，憲法第155條及第157條分別定有明文。又憲法增修條文第10條第5項前段規定，國家應推行全民健康保險。全民健康保險法採取強制納保並課被保險人繳納保險費的公法上金錢給付義務，並對於不同所得的人，收取不同保險費，才能符量能負擔的公平性，是全民健康保險賴以維繫的基礎。

全民健康保險法是以被保險人經常性所得作為計算保險費的基礎，被保險人依所得高低承擔不同財務責任，在量能負擔下，形成兼具共同分擔健康風險與社會互助的安全保障制度，所以個人投保金額的等級，應該儘量與實際所得符合。被保險人職業種類不一，所得又經常隨社會或個人因素浮動，相關機關依適當的機制，合理計算保險費，才能符合社會保險制度中量能負擔的公平性以及照顧低所得者的互助性，落實國家推行全民健康保險的憲法意旨。阿中沒有固定所得、沒有一定雇主但有參加職業工會，平時薪資常常只有約24K，依照前面所說的量能負擔，健保署中區業務組不應該直接就核定阿中是投保金額分級表第6級。

目前，依據全民健康保險法第20條第2項、107年9月19日修正發布的全民健康保險法施行細則第46條第1項第5款規定，以及衛生福利部中央健康保險署106年5月12日健保財字第1060031402號公告，全民健康保險法第10條第1項第2類第1目的被保險人，投保金額自24,000元起申報，非以最低投保金額申報者，則會根據被保險人所投保金額的月平均成長率來調整，已較符合量能負擔而具有公平性了。(109年2月編寫)

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【以行政命令規定消滅時效，違憲？】(220)

案例：

邱牙醫診所向衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）申請核付醫療費用。但是他所申報6月到8月間的資料不齊全，又沒有再補送資料，所以健保署就用資料沒有補送來否准申請。後來，邱牙醫診所在3年後終於補送相關資料了，卻被健保署用沒有在2年的申報期間內完成申報程序這個理由，不予給付醫療費用。請問：這個89年12月29日修正發布的全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法第6條第1項所規定的2年申報期限，有沒有違反憲法呢？

答：

精確來說，由立法院通過的叫法律；由行政機關訂定的叫命令。行政機關的行為有法律或法律明確授權訂定的命令當作依據的話，都不算有違反法律保留原則。只是一般而言，比較重要的事項，會由法律來規定，對人民影響比較輕微的，或是一些比較枝微末節的事情，就會用命令來規定。在這裡所謂比較重要的事項，以我國的民主法治演化至今來看，是指綜合所有情況來衡量判斷，已經不只侷限於對基本權或是生命、人身自由這種特別重要的權利而已了。

消滅時效制度的目的在於尊重已經存在的事實狀態，和維持法律秩序的安定，跟公益有關，如果沒有時效期限的規定，法律爭端將可能無限期延續，並因而延長當事人對爭端解決的不確定性。例如，隨著時間的經過，證據可能遺失、證人可能無法再出庭作證或證人對事件的記憶也可能逐漸模糊，司法品質有可能因而受影響，跟人民的權利義務有重大關係，所以，不管是公法上還是私法上的請求權消滅時效，都須要直接由法律來明確規定，不能授權給行政機關看情況用命令訂定或是讓行政機關依職權用命令訂定，這才符合憲法第23條法律保留原則的意旨。

保險醫事服務機構向保險人申報他所提供醫療服務的點數，是在行使依照全民健康保險法有關規定所產生的公法上請求權，而經過保險人審查醫療服務總點數和核算每點費用，來核付保險醫事服務機構費用，這個點數具有財產價值，所以，89年12月29日修正的全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法第6條第1項所規定的2年申報期限，就是公法上請求權的消滅時效期間。但是，這個規定對醫療服務點數的申報，卻是直接用命令來規定公法上請求權的消滅時效期間，增加了法律所沒有的限制，違反法律保留原則，侵害人民的財產權，跟憲法第15條和第23條規定的意旨不符合，所以是違反憲法的，就不能再用了。

目前，這個2年申報期限的規定已經被刪除了，100年1月26日修正的全民健康保險法第62條第2項則規定除了有不可抗力因素，像是地震、颱風等等，可以在天災過後6個月內申報之外，其餘要在提供醫療服務時的下一個月的1日起算6個月內申報，比起之前的期間又更縮短了，大家要多多注意囉！(109年1月編寫)

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【排除每日工作時間限制的勞動契約未經核備，效力如何？】(211)

案例：

保全公司就工作時間和他的員工簽訂合約書，但是卻沒有依照勞動基準法第84條之1第1項規定報請臺北市政府核備，請問：保全公司還能不能依據這個合約書主張他的員工不受勞動基準法第30條關於工作時間規定的限制呢？

答：

勞動基準法是依據憲法第15條及第153條規定的意旨，以保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展為目的，而規定勞工勞動條件的最低標準。其中，工作時間更是勞動關係的核心，影響勞工的健康和福祉很大，所以勞動基準法第30條定有每日及每週最高工時的限制，勞動基準法既然是法律保障的最低限度，所以除有特別規定外，就不能讓勞雇雙方用契約自由當作理由來規避。雇主違反第30條規定，應依同法第79條處以行政罰。

民法第71條就是在平衡國家管制和私法自治的原則。勞雇雙方就他們另外的約定依照勞動基準法第84條之1第1項規定報請核備，雖然是行政上之程序，但是因為工時延長影響勞工的健康和福祉很大，勞方在談判中又通常處於弱勢的地位，所以，就有由各地方的主管機關仔細地一個個核實的必要。如果沒有核備，就是違反民法第71條所稱的強制規定。不過勞動基準法第84條之1第1項規定並沒有要讓他們的約定無效的意思，所以勞雇雙方發生私權爭執而向民事法院起訴時，法院在個案中，還是可以秉持著落實保護勞工權益的立法目的，依照勞動基準法第30條等等規定來對他們的約定做調整。所以，保全公司跟員工簽的合約書既然沒有核備，雖然不會無效，但原則上還是必須受到勞動基準法第30條關於工作時間規定的限制喔！(108年12月編寫)

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【我以為我們早就說好18%？(一)】(234)

案例：

阿華是一位已經退休的教師，支領月退休金，並以公保養老給付金額向臺灣銀行辦理優惠存款，然而95年時，銓敘部及相關縣市政府修訂退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點、學校退休教職員公保養老給付金額優惠存款要點，降低阿華之後得辦理優存的公保養老給付金額，並從已經簽訂的2年期定存契約期滿後開始適用。阿華很不服氣，覺得新規定違反禁止法律溯及既往原則，究竟阿華的主張有沒有道理呢？

答：

本件所涉及的爭議，就是曾引起臺灣社會一片譁然的「軍公教18%優惠存款利率」問題。事情的起因，是因為自84年7月1日及85年2月1日起分別實施公教人員退撫新制，提高退休金計算基數，造成部分具有新舊制年資領月退人員的月退休所得高於同級在職人員現職每月所得的不合理現象。

為了處理這樣的不合理現象，銓敘部於是在95年1月17日增訂退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點第3點之1第1項到第3項、第7項及第8項，規定【依月退人員每月退休所得】不得超過【同級人員現職待遇】計算退休所得上限一定百分比之方式，以及減少公保養老給付得辦理優存之金額；教育部也在同月27日就學校退休教職員公保養老給付金額優惠存款要點增訂相同條項以及意旨的規定（下併稱系爭規定，均在同年2月16日施行）。

而阿華主張的所謂禁止法律溯及既往原則，是指新訂立的法規，原則上不可以適用在該法規生效之前「已經終結」的事實或者法律關係。但是，依照司法院釋字第717號解釋的意旨，如果新法規所規範的法律關係，跨越新、舊法規施行時期，而構成要件的事實，在新法規生效施行後才完全實現者，除法規別有規定外，應該適用新法規。因為在這樣的情況下，新法規所適用的，是在舊法規施行時期內已經發生、且在新法規施行後仍繼續存在的事實或法律關係，而不是新法規的溯及適用，所以縱使有減損規範對象既有的有利法律地位或可以預期的利益，也無涉禁止法律溯及既往原則。

系爭規定是以退休公教人員每月退休所得不得超過依最後在職同等級或同薪級人員現職待遇計算之退休所得一定百分比之方式，對公保養老給付金額優惠存款設有上限，使像阿華那樣退休的公教人員原來可以用優惠利率存款的金額，在系爭規定發布施行後減少，適用系爭規定的結果，導致阿華退休後的優惠存款利息所得明顯降低；同時也減損其他在職公教人員在系爭規定生效前原來可得預期的相同利益。

但是，系爭規定有溯及既往嗎？依照前面的說明，系爭規定既然只是適用在規定生效後，國家與退休公教人員、在職公教人員之間仍然繼續存在的法律關係，並不是溯及適用在系爭規定生效前已經終結的事實或法律關係。況且退休公教人員辦理優惠存款時，本來就是用定期簽約的方式辦理，對於已簽約而期限未屆至之部分，並沒有一體適用系爭規定。因此大法官多數認為，系爭要點這次的修正並沒有把系爭規定溯及適用在系爭規定生效前已經終結的事實或法律關係，所以也沒有違反禁止法律溯及既往原則(109年2月編寫)。

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