2017年12月29日 星期五

【播越多次罰越多次?藥物廣告行為數認定】(078)

案例:
女神代購網有限公司(下稱女神代購網)為宣傳日本超夯的「超音波美容導入儀」,強調它拉提臉部皮膚驚人的美顏效果,請美麗女神A代言廣告,先於10631日至10日每天晚上8點在好棒新聞及優質新聞臺輪流宣播1廣告,共宣播10次廣告,另行委請某廣告公司製作廣告1則。經民眾檢舉後,主管機關衛生局認定女神代購網並沒有藥商營業許可執照,卻刊播經衛生署認定為醫療器材的超音波美容導入儀的廣告,違反藥事法第65條規定,依同法第91條規定,在106315日作成罰鍰處分,針對10631日至10共宣播10次廣告部分,認為是10個違規行為,每則廣告處罰20萬元,共處罰200萬元。女神代購網循序起訴主張電視廣告都是A代言,為同一支廣告,只應該處罰1個廣告行為,請問這樣的主張對嗎?

答:
所謂「行為二罰原則」,是現代民主法治國家的基本原則,禁止國家對人民的同一行為,給予相同或類似措施的多次處罰,而使人民承受過度不利的後果。所以行為已受處罰後,國家不得再行處罰,且行為也不得同時受到國家的多次處罰。
藥事法第 65 條規定非藥商不得為藥物廣告,違反此規定者,應依同法第 91 條規定裁罰。因此,藥事法第 65 條係對非藥商課以不得為藥物廣告的義務,學理上稱為行政法上的不作為義務。又「廣告」是集合性的概念,一次或多次利用傳播方法為宣傳,以招徠銷售為目的之行為。所以非藥商時間密集、行為緊接地利用傳播方法,宣傳藥物的醫療效能,以達招徠銷售之目的,如果是係基於違反藥事法第 65 條不作為義務的單一意思,則為違反同一行政法上義務的接續犯。這種多次的違規行為在法律上應評價為一行為,直到主管機關裁處後,才切斷為行為的單一性,倘有後續的違規行為,即應區隔2個違規行為。就同一違規行為的處罰而言,如果違法廣告次數愈多,則該行為的不法程度就越高,主管機關依據行政罰法第18條的規定可在法定罰鍰額度內斟酌加重處罰。
本例的女神代購網是網路代購業,並不是藥商,也未登記及領有藥商營業許可執照,卻在10631日至30期間,持續利用傳播方法宣傳醫療器材(超音波美容導入儀)的醫療效能,達到招徠銷售的目的,是出於違反藥事法第65條不作為義務的單一意思,所以女神代購網這段期間多次違規行為應該評價為一行為,並不會因為在不同媒體刊播廣告或多次刊播廣告,而變成多次違規行為。所以衛生局的罰鍰處分認為女神代購網共宣播10次廣告,認定有10個違規行為,每次廣告處罰20萬元,共處罰200萬元,已違反行為二罰原則,女神代購網訴請撤銷這個處分,是有理由的,衛生局應斟酌廣告的次數,依行政罰法第18條的規定,重為處分。(106年3月編寫)

相關法規:

行政罰法第24條第1
行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者,依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度,不得低於各該規定之罰鍰最低額。
藥事法第24
本法所稱藥物廣告,係指利用傳播方法,宣傳醫療效能,以達招徠銷售為目的之行為。
藥事法第65
非藥商不得為藥物廣告。
藥事法第91條第1
違反第65條或第80條第1項第1款至第4款規定之者,處新臺幣20萬元以上5百萬元以下罰鍰。
最高行政法院 105 10 月份第 1 次庭長法官聯席會議
決議:
藥事法第65條:「非藥商不得為藥物廣告。」違反此規定者,應依同法第91條規定裁罰。因此,藥事法第65係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作為義務。又同法第 24條規定:「本法所稱藥物廣告,係指利用傳播方法,宣傳醫療效能,以達招徠銷售為目的之行為。」而「廣告」乃集合性概念,一次或多次利用傳播方法為宣傳,以達招徠銷售為目的之行為,均屬之。非藥商多次重複地利用傳播方法,宣傳醫療效能,以達招徠銷售為目的之行為,如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思,則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為,於主管機關裁處後,始切斷違規行為之單一性。依題意,甲係出於同一招徠銷售「遠紅外線治療儀」之目的,在民國103211日至323日共41期間,擅自刊播該藥物廣告達76次,核其時間密集、行為緊接,如無其他相反事證,應可認為是出於違反藥事法第65條行政法上義務之單一意思,該當於一個違反藥事法第65條行政法上義務之行為,為一行為而非數行為