【我沒做壞事！我家雜貨店擺幾台遊戲機算犯罪嗎？】(394)

 

案例：

阿傑經營一家雜貨店，為了吸引買氣，店內擺了好幾台電子遊戲機以供客戶投幣娛樂使用。後來警察臨檢查獲，認為阿傑違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，犯同條例第22條的罪嫌，將阿傑移送地檢署偵辦。阿傑頻頻喊冤，他沒做壞事，只是擺了幾台遊戲機子而已，有這麼嚴重嗎？

 

答：

阿傑這下子事情大條了！

 

電子遊戲普遍為個人的一種休閒活動，電子遊戲場是現代人抒解壓力及娛樂的場所。由於電子遊戲場業的經營，涉及兒童、少年保護、公共安全及社區安寧等問題，為了健全電子遊戲場的秩序，使其除了具備抒壓及娛樂的目的，同時兼顧公共安全與社區安寧，避免成為犯罪的溫床，行政院在89年制定公布電子遊戲場業管理條例，希望透過專法導正經營，並使電子遊戲場業的經營正常化與產業化。

 

依據電子遊戲場業管理條例第5條第1項、第9條第1項、第11條第1項、第15條及第22條規定，電子遊戲場的營業分級，分為普通級及限制級，普通級是指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者；而限制級是指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供18歲以上之人遊藝者。電子遊戲場業的營業場所要距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應檢附合法證明文件向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理登記，才可以開始營業。沒有依規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不可以經營電子遊戲場業。違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。

 

關於電子遊戲場業管理條例第22條以刑罰的手段來制裁違反第15條的業者，也就是說「未依規定領有電子遊戲場業營業級別證」而經營電子遊戲場業的業者，最高可以處1年以下有期徒刑，它的目的在於藉由重罰杜絕業者規避辦理營利事業登記所需的營業分級、營業機具、營業場所等項目的查驗，以事前防止諸如賭博等威脅社會安寧、公共安全與危害兒童及少年身心健全發展等情事，其保護的法益符合重要的憲法價值，這樣的目的具有正當性；又採用刑罰手段是為了避免兒童及少年身心發展受危害，造成個人、社會難以回復的損害，此手段具必要性；再者，可以個案情節為輕重不同的處罰，並不違反比例關係。該條規定業經司法院釋字第646號解釋認為符合憲法第23條比例原則的意旨，而且與憲法第8條、第15條有關人身自由、生存工作及財產權的保障規定尚無牴觸。

 

本件阿傑在他經營的雜貨店內，放置數台電子遊戲機，提供給來店的客人投幣娛樂使用，已經屬於經營電子遊戲場的行為，但是阿傑並沒有申領電子遊戲場業營業級別證，違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，觸犯了同條例第22條刑罰的規定無誤。阿傑應當要好好坦承犯錯，配合地檢署調查，以取得較低刑責的處罰！

 (110年6月編寫)

 

相關法規：

【告訴我，術科考試相關消息!】（303）

 

案例：

阿亮是無師自通的組裝電腦天才，每次開始組裝電腦之後馬上融入人機一體瞬間完成。為了實現夢想，計畫參加電腦硬體裝修丙級技術士技能檢定。抱著必勝的決心，阿亮想知道術科考試的流程及所需時間，於是向勞動部勞動力發展署技能檢定中心申請資訊公開，要求提供前一年度「術科測試作業流程圖」的「全國技術士技能檢定術科測試工作計畫」。中心卻回覆：這份文件是內部準備作業的參考資料，依政府資訊公開法第18條第1項第3款不能公開。

阿亮被拒絕後失落地騎車閒晃，難道他成為電腦裝修工程師的夢就這樣消失嗎？政府機關可以就這樣拒絕公開資訊嗎？

 

答：

最高行政法院認為，機關內部作業文件如果沒有洩漏政府機關決策過程或內部意見溝通、思辯資訊的情形，那麼政府機關還是應該將資訊提供給阿亮參考。

 

根據政府資訊公開法第5條規定，政府機關對於政府資訊應該主動公開。縱使不主動公開，如果人民申請也應該提供。但是為了維護特定目的，在政府資訊公開法第18條另設有「得不公開」的事由。這個案件中涉及的政府資訊公開法第18條第1項第3款就是為了確保政府單位決策的人員能夠不受外界壓力的影響、自由地表達對事件的看法，而規定行政決定內部的資訊可以不用公開。因此阿亮的案件中勞動部勞動力發展署技能檢定中心即認為技能檢定術科測試工作計畫是內部決策的資料，主張不用公開。

 

但是這個案件經上訴到最高行政法院後，最高行政法院認為政府內部資訊的不公開限制了人民知的權利，因此以必須在這項資料的公開真的會洩漏內部決策過程及意見溝通的內容時，才能免於公開。

 

所以如果本件阿亮具體地要求只要知道「術科測試作業流程圖」以確定當天考試的流程與所需時間，則因為「術科測試作業流程圖」並不會洩漏勞動部勞動力發展署內部的討論過程，所以政府機關應該把資訊提供給阿亮參考。（最高行政法院109年度判字第158號判決參照，109年9月編寫）

 

相關法規：

【房地合一稅有關取得日如何認定？】（360）

 

案例：

阿忠在100年間承買眷村改建的住宅房屋1戶，已付買賣價款，也搬進去住了，但因法令的限制，當時沒有辦法辦理過戶登記。直到105年3月間阿忠才順利登記取得所有權，但在同年10月間，卻因故出售該房屋(含坐落土地)，完成移轉登記。國稅局以阿忠出售該戶房地，未依規定申報繳納房地合一稅，核定補徵稅款。阿忠主張該屋是100年間買的，根本不適用房地合一稅，有理由嗎？

 

答：

關於房屋(含坐落的土地)買賣產生的所得稅，先前的規定是房屋要核課財產交易所得，而土地則是免稅。但104年6月24日新修訂的所得稅法規定，105年1月1日以後取得的房屋和土地，再賣出時，房屋和土地應合併計算交易所得，課徵所得稅(俗稱房地合一稅)。

 

財政部為方便納稅義務人計算及申報房屋、土地的交易所得，特別訂定「房地合一課徵所得稅申報作業要點」，其中明確規定房屋和土地的「取得日」、「賣出日」認定，是以所取得、所出售的房屋、土地，經地政機關完成所有權移轉登記日為準，與民法關於物權變動的生效要件採取登記主義的制度是相符合的。

 

本案阿忠在105年3月間，經地政機關完成所有權移轉登記，取得該戶房地所有權，在同年10月間賣出，完成賣出移轉登記，是符合所得稅法第4條之4第1項規定，應課徵房地合一稅。

(110年2月編寫)

 

相關法規：

【獎金算工資嗎？雇主擅自調降勞工獎金違法？】（376）

案例：

東東公司於109年經其董事會決議，通過修正業務獎勵規定，調降公司業務獎金金額並減少該季獎金發放。在業務部門工作的阿花非常不滿，認為獎金也算是工資，公司的作法已經違反勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2項之工資應全額直接給付勞工的規定，當地勞動局應對其開罰。請問阿花的主張有道理嗎？

 

答：

阿花的主張究竟有無道理呢？其實業務獎金是否屬於工資，應該以該業務獎金的「性質」來作判斷，而不是以發放的「名目」來看。勞基法上所稱「工資」，是指勞工因工作而獲得之報酬，可以包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付的獎金、津貼及其他任何名義的「經常性給與」。重點是，工資必須具有「勞務對價性」。也就是說，該工資與勞動之付出具有相當的價值，勞工提供勞務就可以必然獲取之。

 

而本小故事中，業務獎金是公司為了激勵勞工士氣、留住或吸引人才，按績效由年度盈餘中抽取部分所得，發給在職員工的獎金。由於需視雇主年度盈餘狀況、個人表現以及是否在職，來決定是否核發及發放的金額，顯然可見該業務獎金並非單純因勞工提供勞務就可以必然獲取的「對價」，也非勞工於制度上得經常性領得的給與，所以實質上並不屬於工資！

 

因此，阿花認為東東公司違反勞基法第22條第2項工資應全額直接給付勞工的規定，並沒有道理喔！（110年4月編寫）

 

相關法規及解釋：

【學校性平會調查小組成員可以全部外聘嗎？】（395）

 案例：

賴老師任職於某國立高中，105年間被檢舉對學生有性騷擾行為，學校依法成立性別平等委員會（下稱性平會），並組成5人調查小組，但為避免學校內部人員間有嫌隙或相互袒護，決定調查委員均為外聘。經調查小組調查後作成調查報告，認為賴老師性騷擾行為成立，並建議依法解聘及2年不得聘任為教師，學校於105年8月1日經教師評議委員會決議作成相同處分後通知賴老師。賴老師提起行政訴訟，質疑當時性別平等教育法（下稱性平法）第30條第3項規定，學校調查小組的成員，於必要時得「部分」外聘，學校卻「全部」外聘，這樣合法嗎？

 

答：

學校性平會之組成，因事件通常涉及性別意識及相關專業問題，調查員應具有性別平等意識，部分成員也應具有專業背景，性平會的組成也須一定的性別比例，為恐學校性平會調查小組相關專業人力不足，100年6月22日修正公布之性平法第30條第3項乃規定「部分」小組成員得外聘。因此，從文義解釋，僅必要時，調查小組成員得「部分」外聘。

 

然因學校性平會在處理校內相關事務時，擔心有相互袒護或利益糾結，造成偏頗之虞，或校內專業人員不足，因此107年12月28日修正公布之性平法第30條第2項規定：「調查小組成員必要時得一部或『全部』外聘。『本法中華民國107年12月7日修正之條文施行前，亦同』。」後段之規定，造成在107年12月7日修法前所組成之調查小組成員，亦得全部外聘。

 

修法前調查小組成員「全部」外聘，本不合法，因法律修正而溯及適用變成合法，是否合理呢？司法實務上也有爭論，最近最高行政法院大法庭以109年度大字第5號作成裁定：民國107年12月28日修正公布之性別平等教育法第30條第2項：「必要時，調查小組成員得一部或『全部』外聘。本法中華民國107年12月7日修正之條文施行前，亦同。」關於調查小組成員得「全部」外聘之規定，就修正施行前學校性別平等教育委員會所成立之調查小組已完成調查報告，學校並據以作成解聘處分者，不得溯及適用。

 

此見解主要考量，禁止法律溯及既往原則屬於憲法上法治國家法安定性及信賴保護所要求，也是法治國家保障人民基本權利之要求。除非有優於上揭目的之極為重要之公益上目的，才能例外予以規定溯及既往。再者，行政機關所為行政程序還未終結，如法律變更程序規定，依程序從新原則，自應適用新規定；但如行政程序已終結，法律變更新的程序規定，並規定得溯及適用，即有違反信賴保護原則。

 

因此，性平會調查小組如已完成調查報告，學校並據以作成解聘處分，是不能適用新法關於「得全部外聘」之規定。

 

本件賴老師的案例，因學校調查小組在修法前，已於作成調查報告，且經學校據以作成解聘處分，是不能適用新法之規定，其性平會調查小組成員5人均外聘，其組成是不合法的。（110年6月撰寫）

 

相關法規：

【法官，請依法調查審理！】(351)

 案例：

A公民團體長期關注環境保育議題，因故發現海海公司在竹南海岸附近進行離岸風力發電開發工程，但施工期間卻並未依照該開發案的環境影響說明書，設置鯨豚觀察員，經A公民團體向主管機關提出公民告知函後，主管機關裁處海海公司150萬元罰鍰及環境講習8小時。但A公民團體認為，海海公司違反環境影響說明書的行為情節重大，主管機關顯然沒有「依法」作成裁罰，於是依環境影響評估法第23條第9項規定，向法院提起行政訴訟，未料卻遭行政法院以主管機關已經作成裁罰，因此A公民團體「不具備起訴要件」而裁定駁回。A公民團體覺得很奇怪，主管機關有沒有「依法」執行，不是必須經過審理才能夠得知實情嗎？

 

答：

為了環境的保育與永續發展，環境影響評估法規定，當有人想進行可能對環境造成不良影響的開發行為時，就應該依照機關訂定的環境影響評估作業準則，實施第一階段的環境影響評估，並作成「環境影響說明書」，然後再由要從事開發的人也就是法規所稱的「開發單位」，檢具環境影響說明書等書件，向目的事業主管機關提出申請，經過目的事業主管機關釐清爭點後，轉送予主管機關，由主管機關之環境影響評估審查委員會進行審查，於收到環境影響說明書後的50天內，作成通過、不通過、或應繼續進行第二階段環境影響評估的「審查結論」，並公告、通知目的事業主管機關及開發單位。

 

而開發單位在通過審查並取得開發許可後，自然就必須依照環境影響說明書、評估書或審查結論的要求去切實執行。否則主管機關可以依法進行裁罰。倘若主管機關因故疏忽或刻意怠於執行處罰，受害人民或公益團體也可以用書面敘明機關所疏忽執行的具體內容後，告知主管機關。這也就是我們題目所提及的「公民告知函」了。

 

但是如果主管機關仍然不對開發單位作處罰、或是處罰的內容並不合法呢？受害人民或公益團體還可以依環境影響評估法第23條第9項規定，提起行政訴訟嗎？

 

就上面的疑問，最高行政法院109年度裁字第1999號裁定認為A公民團體說的沒有錯，環境影響評估法第23條第9項規定中，有關「主管機關於書面告知送達之日起60日內仍未依法執行」的判斷，同時涉及人民的請求內容和行政法院的審查範圍，主管機關有沒有「依法」執行，是要照人民的主張去決定審查範圍，而人民的主張是否真實，必須經過法院的實體審理才能夠確定。

 

開發行為向來是一把雙面刃，即使是為了推動能源轉型、綠色經濟的「離岸風力」政策，同時也蘊含了破壞海洋生態的環境風險。於此同時，人民與公民團體作為監督政府執行環境保護工作的公益角色就格外重要，為了維護環境資源，推動環境保護，行政訴訟法第9條、環境基本法第34條第1項及環境影響評估法第23條第9項都規定，對於行政機關的違法、疏於執行等行為，人民或公益團體可以依法向行政法院提起訴訟。

 

況且，對於開發單位沒有切實執行環境影響說明書所記載的內容及審查結論的行為，主管機關依環境影響評估法第23條各項規定雖然有「新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰」、「按日連續處罰」、「命其停止實施開發行為」等各種處置手段可以選擇，但也並不是能任意決定，而是負有依照法律規定的目的及界限作成合義務裁量的義務。因此，如果主管機關疏於執行相關的法令，公益團體在以書面告知具體內容後，假使超過60日，主管機關仍然沒有依法執行，依環境影響評估法第23條第9項規定，該公益團體就有起訴請求該主管機關就經過請求的事項依法執行的公法上請求權。

 

最高行政法院在109年度裁字第1999號裁定中進一步說明，在上述藉由引進民眾參與法令執行，監督行政權能夠確實「依法行政」的法律目的下，當A公民團體在經過書面告知60日的程序後提起訴訟，其「主管機關未依法執行」的主張是不是真的、主管機關有沒有有違法等，就應該是訴訟有無理由的問題，行政法院不能在一開始就因機關曾經做成處分，而認為A公民團體不具備起訴的要件，而以起訴程序不合法，裁定駁回訴訟（110年1月編寫）。

 

相關法規：

 案例：

小鄭109年7月1日駕著剛買的保時捷，開上了快速道路，為了彰顯車速的快感，一路飆車好拉風，但超速的結果就是被測速照相。後來經警察機關在109年7月20日開立舉發通知單逕行舉發，並由交通事件裁決處在109年12月1日裁處罰鍰3,500元並記違規點數1點。嗣後發現舉發通知單（俗稱紅單）沒有合法送達給小鄭，交通事件裁決處在110年1月15日將舉發通知單重新送達小鄭。小鄭可以主張舉發逾期而不受罰嗎？

 

答：

本件沒有舉發逾期的情形，小鄭不可以主張免罰。

 

道路交通管理處罰條例第90條規定，舉發機關的舉發期限，除了未送鑑定而須分析研判者為3個月之外，一般為2個月。而舉發機關已經在2個月舉發期限內作成舉發通知書，但是未能在上述2個月舉發期限内合法送達受舉發人，處罰機關可不可以裁處？實務上，行政法院有兩派見解，一種是「舉發通知單作成說」的見解，另一種是「舉發通知單合法送達說」的見解。

 

後來經過最高行政法院109年度交上統字第1號判決統一見解，認為舉發通知單的「作成」與「送達」是具有前後時序的兩個不同程序。道路交通管理處罰條例第90條第1項所謂「逾2個月不得舉發」(按：109年6月10日道路交通管理處罰條例第90條修法前規定為3個月)，在於保障人民權益，避免法律關係遲不確定，同時在防止舉發機關怠惰，主要在促使舉發機關對已發生或已發現的交通違規案件理應儘速處理，避免久懸不決，而無法達成交通管理的目的，所以依其文義，應該指的是舉發通知單的作成期限。

 

因此如果舉發機關已經依規定在2個月內作成舉發通知書，就符合舉發期限之立法目的，並已符合對舉發機關合理效率的要求。所以「舉發」與「舉發通知單」的送達程序是否合法，兩種並不相同。

 

舉發機關已在2個月舉發期限內作成舉發通知單，縱使嗣後因故未能送達，而由舉發機關重為送達，且重新合法送達後已逾2個月之期間，並不影響前面舉發期限內已為舉發的事實。再者，舉發通知單縱使未在2個月內送達，也不影響受舉發人的救濟。

 

小鄭在109年7月1日有超速的違規行為，警察機關在2個月舉發期限內的109年7月20日，作成舉發通知單逕行舉發，雖然舉發通知單合法送達小鄭的時間為110年1月15日，超過2個月舉發期限，但是不影響本件合法舉發的效力。

 

所以本件警察機關的舉發沒有逾期，交通事件裁決處的裁罰沒有不法，小鄭還是要乖乖的繳罰單才對喔！

(110年4月編寫)

 

相關法規：

【新法的究責期間由5年修正為1年，別人免責卻沒我的份?】(366)

 

案例：

小創百貨公司在104年11月6日到105年5月5日間，持國貿局核發的專案輸入許可證，向海關申報進口日本產製貨物200批並已放行。後來遭國貿局認定小創百貨的專案輸入許可證是不實的，所以要撤銷。基隆關也因此在107年6月4日依照107年5月9日修正前關稅法第96條第4項規定，責令小創百貨限期辦理退運回日本。小創百貨認為關稅法第96條第4項海關責令限期辦理退運的處分期限已由貨物放行後5年修改為1年，基隆關怎麼能以修正前的關稅法規定對放行超過1年的貨物要求限期辦理退運呢?請問小創百貨的主張有沒有理由呢？

 

答：

小創百貨的主張沒有理由喔。小創百貨在報運貨物進口時，就要先了解什麼是不得進口的貨物，依照關稅法施行細則第60條規定，所稱不得進口的貨物，是指未經許可或核准，且未經處分沒入的進口貨物。

 

如果是不得進口的貨物，也無法取得核准文件者，海關將依關稅法第96條第1項前段「不得進口之貨物，海關應責令納稅義務人限期辦理退運」的規定辦理。依同條第4項的原規定可責令企業退運的期限，是在貨物放行後5年內。然而依實務運作情形，進口貨物放行後超過1年，多已銷售或消費完畢，也難達成要求辦理退運的行政目的，所以同條第4項已經在107年5月9日修正，將有關責令退運、沒入保證金或追繳貨價的處分期限由5年修正為1年（下稱新法）。

 

而小創百貨在104年11月6日到105年5月5日間違規進口不得進口的貨物，是在新法生效前，在此新舊法交替之際，應該如何適用呢?依照最高行政法院108年度上字第782號判決的見解，這些貨物應退運的構成要件事實在新法生效前已經實現，所以應該適用當時有效的舊法規定，不可能適用當時不存在的新法。也就是說法律一旦發生變動，除了法律有溯及適用的特別規定者外，原則上應該是從法律公布生效日起，向將來發生效力此即法律不溯既往原則。而違反關稅法第96條第1項，必須依同條第4項規定責令辦理退運者，其違規事實如果是發生在新法生效以前，而且從貨物放行的翌日起算5年到107年5月11日新法生效時，殘餘期間1年以上者，海關責令退運，應該從新法生效日起算1年內為之，以避免發生適用新法規定的違規案件其責令退運期限較違規事實發生在新法生效前的案件還先到期的不合理現象。這樣也較符合新法縮短退運期限的立法精神。

 

而小創百貨這批貨物進口時，已經屬於未經許可進口而不得進口的貨物，基隆關依規定，要求退運是合法處分喔!所以基隆關在107年6月4日責令限期退運，是在新法生效日107年5月11日起算1年內，也就是在108年5月10日以前，是合法的喲!（最高行政法院108年度上字第782號判決參照，110年3月編寫）

 

相關法規：

【大家一起擺爛不做，可以分開罰嗎？】(382)

案例：

開開公司及發發公司為新北市某社區開發案中環境影響說明書（下稱環說書）的開發單位。卻沒有執行該開發案經過新北市政府公告的環說書審查結論，未每週監測一次地表沉陷觀測點等安全監測項目，主管機關新北市政府環境保護局於是以該二公司違反環境影響評估法第17條規定，依同法第23條第1項第1款分別對開開及發發兩間公司各處新臺幣30萬元罰鍰，並依環境教育法第23條規定，各處負責人環境講習2小時。開開公司與發發公司很不服氣，認為開發單位是共同違反同一個執行環說書及審查結論的義務，主管機關不應該分別處罰。請問，開開公司與發發公司的想法，有道理嗎？

 

答：

之前，我們以最高行政法院109年度裁字第1999號裁定的案件為例，就環境影響評估的審查流程、開發單位應該遵守的義務作過說明，這次我們要談的，則是後續開發單位違反義務後的處罰問題。

 

就上面的疑問，最高行政法院109年度上字第633號判決表示，行政罰的處罰對象，為違反行政法義務的人（自然人、法人、機關團體）。在多數開發行為者從事同一開發案的情況，由於存在多數開發單位，在違反行政法上義務的事實發生時，主管機關應該要就各個開發單位是否均有違反行政法上義務的行為及故意、過失各自觀察，判斷，才能決定裁罰與否。

 

最高行政法院認為，環境影響評估法中所設計的各種作為或不作為的公法上義務，其行為主體都是從事開發行為的人，也就是開發單位。

 

而在本案的情形中，開開公司與發發公司都是該社區開發案中被記載在環說書上的開發單位，依照環境影響評估法第17條規定，兩家公司都各自負有切實執行該環說書所載內容的行政法上義務，如果兩家公司都違反了執行環說書內容的義務，例如未各自監測地表沉陷觀測點等，依照行政罰法第3條的規定，當然要對自己的行為負責，自然也都會是主管機關依法處罰的對象。如果只有其中一家公司依法執行，另一家沒有共同履行，則沒有履行義務的開發單位依然構成行政法上義務的違反。不能認為只要其中一家公司有依法執行環說書的內容，就算是另一家公司也履行了義務（110年4月編寫）。

 

相關法規：

【科學園區內的公司賣「非保稅貨物」到國內，營業稅要由誰來繳納？】(353)

 

案例：

大巨人科技公司是中部科學園區內的公司，想要銷售一批非保稅的CD唱片給園區外的國內廠商，是否屬於營業稅法第5條第2款的「進口」？營業稅要由誰來繳納？

 

答：

要由大巨人科技公司開立發票繳納營業稅。依據營業稅法第1條規定，在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依營業稅法規定課徵營業稅。因為大巨人科技公司銷售給國內廠商的CD是非保稅貨物，不需要經過報關手續，不屬於營業稅法第5條第2款的「進口」，而是屬於一般營業人在銷售貨物的行為，依營業稅法第2條第1款規定，營業稅的納稅義務人是大巨人科技公司。

 

所謂保稅貨物，是指存放於保稅區域內(例如：政府核定的免稅出口區內外銷事業、科學工業園區內的園區事業及海關管理的保稅工廠或保稅倉庫)，尚未繳納有關進口稅捐，將來要加工後再行出口的貨物；如果貨物已經繳納進口稅捐或營業稅，就是非保稅貨物。

 

如果保稅貨物由免稅出口區的外銷事業等銷售到國內其他應稅地區時，因為屬於尚未繳納有關稅捐之保稅貨物，必須向海關辦理報關手續，這樣的行為就是營業稅法第5條第2款所規定的「進口」，是由進口貨物的收貨人或持有人依法報關，繳納有關稅捐。

 

而銷售非保稅貨物到國內其他應稅地區，該貨物沒有保稅的問題，無須報關，就不是營業稅法第5條第2款所規定進口的範圍，而跟一般營業人在國內銷售貨物之行為相同，當然應該依營業稅法第35條規定開立統一發票並報繳營業稅，財政部76年8月31日臺財稅字第7623300號函就是這樣規定。司法院大法官對於這個函釋在89年12月22日以司法院釋字第519號解釋認定並無違憲。

 

所以大巨人科技公司在銷售非保稅CD給園區外的國內廠商時，要記得開發票報繳營業稅，免得被處罰喔！

(110年2月編寫)

 

相關法規：

【憑什麼給我丙等？】（349）

 

案例：

阿虎是一位公務人員，但他一直以自己生病為藉口，不願意配合工作單位指派的業務，而且對於主管、同事苦口婆心的輔導、勸導都置若罔聞。因此單位主管在年終考績評核時，考量阿虎1年來的表現不佳及當年度曾遭記過及申誡，決定給予阿虎65分，考列為丙等。阿虎相當不服，認為自己有病在身，單位主管評定考績時怎麼可以這麼具有針對性而且流於個人主觀意識，這種評定方式合理嗎？

 

答：

在回答阿虎的案例前，先來說明公務人員考績評定在法律上的性質，依據公務人員考績法第2條、第3條、第5條、第6條第1項、第13條及其施行細則第16條等規定，可以知道年終考績是每年年終考核公務人員當年的成績，自然要力求客觀且準確，因此評分時要以受評定人平時的成績以及獎懲為依據，而公務人員的平時成績，也就是他的學識、能力、操守及工作態度，必須要藉由單位主管親身經歷，並且長期觀察，才能綜合評價，無法由其他人代替，所以這在法律上稱為「專業判斷餘地」。法院審查的時候，除非這個判斷是基於錯誤的事實、資訊，或違反一般公認的判斷標準，又或是主管濫用權力，否則法院都會給予適度的尊重，採取較寬鬆的標準來審查。

 

案例中的阿虎，除了不願意配合主管指派的業務外，也不聽從指揮和輔導，甚至在年度中遭記過和申誡。他的單位主管依照上述的規定及說明，綜合考量阿虎在工作、操性、學識及才能上的績效及表現後，依據他不聽指揮破壞紀律的具體事證，並考量他欠缺負責勤勉精神及檢討改進能力，不能勝任工作等情，再依他平時的獎懲，增減分數結果，最後評定阿虎的年終考績65分，列為丙等，這是合理的！（最高行政法院判決參照，110年1月編寫）

 

相關法規：

【個人賣屋要課營業稅?】(388)

 

案例：

宋小姐在民國（下同）100年到103年間連續賣了8戶房屋，國稅局認為這是營業性質要對宋小姐課徵營業稅。宋小姐主張自己並不是營業人，也沒有稅籍登記，而且8戶房屋之前都是自住或者是親友住，不是營業使用不該課徵營業稅。請問宋小姐的主張有沒有道理呢？

 

答：

宋小姐的主張沒有理由喔。營業稅是以營業人為納稅義務人，只要是在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物的行為就要課徵營業稅。而營業稅法就營業人的認定，並不以形式上的稅籍登記或組織為限，只要是從事勞務或貨物銷售行為的權利主體，不論是否已辦理營業（稅籍）登記或究竟是屬於法人、獨資商號或自然人個人，也不問其是公營、私營或公私合營，依照營業稅的立法目的，都是營業稅第2條第1款所定營業稅的納稅義務人。

 

而營業人所從事的是否是營業行為呢?依照最高行政法院109年度判字第415號判決的見解，營業稅法規定銷售貨物行為要課徵營業稅，而銷售行為，是指具備營利目的的持續性出賣行為，而持續性的特徵，則表現在一段期間內反覆多次為出賣行為，也就是重在對於外在交易行為的觀察，以勞務或貨物銷售行為是否具有經常性、持續性的特徵，作為判斷營業行為的依據。

 

所以宋小姐在100年到103年間連續賣了8戶房屋，以交易的數量及頻率來看，顯然已經超出一般房屋為固定資產的使用特性，不能認為是一時性或偶發性的交易行為，所以宋小姐所為是基於營利為目的的營業人，經常性且持續從事一定經濟活動的營業行為，國稅局當然要對宋小姐課徵營業稅囉。（最高行政法院109年度判字第415號判決參照，110年5月編寫）

 

相關法規：

【精神疾病嚴重病人，不服衛生福利部許可強制住院，應向那個法院提起救濟？】(367)

 

案例：

小李經甲醫院緊急安置及進行強制鑑定，鑑定結果為精神疾病嚴重病人，甲醫院即依精神衛生法第41條規定向衛生福利部(下稱衛福部)申請強制住院，經衛福部精神疾病強制鑑定、強制社區治療北部地區審查會（下稱審查會）決議，許可甲醫院申請小李強制住院。小李不服，經訴願後向臺北高等行政法院起訴主張衛福部許可強制住院審查決定通知書違法，請求撤銷，小李是不是告錯法院了呢？

             

答：

小李應向少年及家事法院提起救濟(未設少年及家事法院地區，由地方法院家事法庭處理之)，因為嚴重病人如有全日住院治療之必要而拒絕時，依精神衛生法第41條第2項、第42條第1項規定得緊急安置（期間最長為5日），於緊急安置之日起2日內完成強制鑑定，並於緊急安置之5日期間內取得強制住院許可。於取得強制住院許可起，緊急安置即轉為強制住院，該嚴重病人復得依精神衛生法第42條第3項規定向法院聲請裁定停止強制住院，而此之法院，依家事事件法第3條第4項第12款規定，係屬少年及家事法院（下稱少家法院）之審判權限。

 

再者，少家法院於審理停止強制住院聲請，除針對強制住院之執行措施為審查外，仍須就強制住院許可之必要性、合法性等實體事項進行審查。因此，嚴重病人聲請停止強制住院時，基於憲法第8條對於人身自由保障之意旨，為求及時有效救濟，審理該聲請案之少家法院自應一併審查該決定之適法與否，方屬符合法規之意旨，此觀之精神衛生法第15條立法理由「審查會之審查結果，性質與行政處分相近，惟強制住院之目的與強制處分或保安處分相類似，且具有人身自由絕對拘束之效果。再者，此類審查案件如循行政救濟程序（訴願、行政訴訟）處理，不但性質不宜，在實務運作上亦緩不濟急，故對於審查會之強制住院審查決定乃不採行政救濟，另於第46條（行政院提案，現行法42條）規定特別之救濟方式，即嚴重病人或緊急聯絡人對於審查結果有不同意見，得即向法院聲請停止之。」等語即明。精神衛生法既已特別規定救濟程序，嚴重病人未於強制住院期間聲請停止，而主張住院許可違法，為避免不當割裂審判權，並造成嚴重病人行使救濟權利之障礙，自應仍由少家法院或地方法院家事法庭審理。

 

因此，本件小李不服衛福部審查會決議許可甲醫院申請小李強制住院，雖涉及公法上之爭議，但參照上開相關規定之立法意旨及說明，本件爭執應循家事事件程序，由少家法院或地方法院家事法庭審理以為解決。附帶一提，依家事事件法第185條第1項第2款規定，此類家事事件的管轄法院專屬於嚴重病人住所地、居所地或所在地的法院(110年3月編寫)

 

相關法規：